Điều 48.2(e) của Luật đầu tư sửa đổi năm 2020 (“Luật Đầu tư 2020”) quy định:
“2. Cơ quan đăng ký đầu tư chấm dứt hoặc chấm dứt một phần hoạt động dự án đầu tư trong các trường hợp sau đây:
[…]
e) Nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo theo quy định của pháp luật dân sự.
[…]”
Đây là một trong những căn cứ pháp lý mới cho việc chấm dứt dự án đầu tư được bổ sung tại Luật Đầu tư 2020.
Xem bài viết tiếng Anh tại ĐÂY.
Thế nào là giao dịch dân sự giả tạo?
Để xác định giao dịch nào được xem là giao dịch giả tạo, Luật Đầu tư 2020 đã dẫn chiếu đến các quy định của Bộ luật dân sự hiện hành (BLDS 2015). Theo đó, Điều 124 của BLDS 2015 quy định:
“1. Khi các bên xác lập giao dịch dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một giao dịch dân sự khác thì giao dịch dân sự giả tạo vô hiệu, còn giao dịch dân sự bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của Bộ luật này hoặc luật khác có liên quan.
2. Trường hợp xác lập giao dịch dân sự giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch dân sự đó vô hiệu.”
Quy định trên không mang đến cho người đọc một định nghĩa trực tiếp đối với giao dịch giả tạo. Theo quan điểm của TS. Đặng Thị Thơm, trên cơ sở quy định của Điều 124 BLDS 2015, giao dịch giả tạo có thể được định nghĩa là “giao dịch mà ý chí được biểu đạt ra ngoài khác với ý chí đích thực và có sự tồn tại khác biệt giữa kết quả thực tế đã thực hiện giao dịch so với mục đích của giao dịch dân sự được xác lập”[1].
Trong hoạt động đầu tư, có tương đối nhiều loại giao dịch có thể bị xem là “giao dịch giả tạo” khi mà các giao dịch đó đã đáp ứng đủ các tiêu chí được đưa ra tại định nghĩa trên. Ví dụ: Giao dịch “mượn danh” (nominee agreement)[2] trong đó, nhà đầu tư nước ngoài, vì muốn (i) né tránh các thủ tục cấp phép đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài hoặc (ii) đầu tư vào những ngành, nghề hạn chế đối với nước ngoài, mà ký kết một thoả thuận với một cá nhân Việt Nam đứng ra thành lập công ty. Theo đó, cá nhân Việt Nam đó sẽ được ghi nhận là chủ sở hữu công ty trên tất cả các giấy tờ pháp lý, tuy nhiên, quyền của chủ sở hữu trên thực tế lại không thuộc về cá nhận đó mà thuộc về nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở hợp đồng hợp đồng “mượn danh” (nominee agreement). Các bên sau đó sẽ ký kết 1 hợp đồng vay mà nhà đầu tư nước ngoài là bên cho vay còn cá nhân trong nước là bên vay để hợp thức hoá khoản tiền mà nhà đầu tư nước ngoài giao cho cá nhân Việt Nam.
Chấm dứt dự án đầu tư – hệ quả cụ thể ra sao?
Các giao dịch dưới dạng “mượn danh” như đề cập ở trên là rất đa dạng về mặt nội dung cũng như hình thức nhưng tựu chung lại, trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài, cũng đa phần nhằm mục đích giúp cho nhà đầu tư nước ngoài không bị áp dụng các thủ tục cũng như điều kiện đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trên thực tế, các giao dịch như vậy tồn tại rất nhiều, đặc biệt là vào thời điểm trước khi Việt Nam mở cửa thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài và sau này, khi đã mở cửa, thì ở các ngành, nghề có hạn chế vốn đầu tư nước ngoài hoặc không được cam kết về việc mở cửa tại Biểu cam kết WTO hoặc tại các hiệp định khác về mở cửa thị trường.
Trước đây, dù Luật Đầu tư 2014 chưa có quy định cụ thể như Luật Đầu tư 2020, các luật sư trong quá trình tư vấn cho các giao dịch “mượn danh” như thế này cũng thường đề cập đến rủi ro trong trường hợp có tranh chấp phát sinh liên quan đến thoả thuận “mượn danh” và một bên yêu cầu Toà án giải quyết thì thoả thuận này sẽ bị vô hiệu theo quy định của BLDS 2015 và dự án đầu tư có thể sẽ bị chấm dứt. Sau khi Luật Đầu tư 2020 có hiệu lực, hướng tư vấn liên quan đến việc dự án bị chấm dứt của các luật sư đối với các giao dịch “mượn danh” đã có cơ sở pháp lý cụ thể thay vì lập luận mang tính chất “dự đoán”.
Theo quy định của Luật Đầu tư 2020, tác giả nhận thấy có 2 nhóm hệ quả pháp lý như sau, (i) các bên sẽ phải thực hiện thủ tục thanh lý dự án đầu tư[3] và (ii) Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT) cấp cho dự án đầu tư sẽ bị cơ quan quản lý thu hồi[4].
Đối với hệ quả thứ 2 liên quan đến việc thu hồi GCNĐKĐT, trong ví dụ nêu tại đầu bài, do công ty khi thành lập không cần phải xin cấp GCNĐKĐT (thuộc trường hợp cá nhân trong nước thành lập[5]) nên khi giao dịch giả tạo bị phát hiện, vấn đề thu hồi GCNĐKĐT sẽ không được đặt ra.
Đối với hệ quả thứ 1 liên quan đến thanh lý dự án đầu tư, do dự án đầu tư cũng chính là công ty, do đó, việc thanh lý dự án đầu tư cũng đồng nghĩa với việc thanh lý công ty, hay cụ thể hơn là công ty sẽ phải bị giải thể. Để có cơ sở pháp lý cho việc giải thể, chúng ta cần phải xem xét đến Luật doanh nghiệp sửa đổi 2020 (“Luật Doanh nghiệp 2020”). Điều 207 của Luật Doanh nghiệp 2020 quy định:
“Doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp sau:
a) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn;
b) Theo nghị quyết, quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân, của Hội đồng thành viên đối với công ty hợp danh, của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần;
c) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn 06 tháng liên tục mà không làm thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp;
d) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trừ trường hợp Luật Quản lý thuế có quy định khác.”
Có thể nhận thấy rằng, trong các trường hợp trên, cơ sở pháp lý khả dĩ nhất cho việc doanh nghiệp bị giải thể do hệ quả của giao dịch giả tạo theo Điều 48.2(e) của Luật Đầu tư 2020 dường như chỉ có thể là trường hợp (d) bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCNĐKDN). Phân tích sâu hơn, cơ quan quản lý có thể thu hồi GCNĐKDN của công ty được thành lập trên cơ sở thoả thuận “mượn danh” theo Điều 212 của Luật Doanh nghiệp 2020 dựa vào 1 trong 2 cơ sở pháp lý sau:
- Thứ nhất, do nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp là giả tạo (Điều 212.1(a)). Sự giả tạo trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp được xác định ở chỗ chủ sở hữu thực tế của công ty là nhà đầu tư nước ngoài trong khi bộ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp ghi nhận là cá nhân / tổ chức Việt Nam; hoặc
- Thứ hai, do đề nghị của cơ quan có thẩm quyền theo quy định của luật (Điều 212.1(đ)). Trong trường hợp này, cơ quan đăng ký đầu tư sau khi phát hiện ra giao dịch giả tạo và thực hiện việc chấm dứt dự án đầu tư, sẽ gửi văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh đề nghị cơ quan này thu hồi GCNĐKDN đối với công ty bởi lẽ công ty đối với trường hợp này cũng đồng thời là dự án.
Đối với nhà đầu tư nước ngoài, khi giao dịch “mượn danh” bị vỡ lở, họ vẫn có thể nhận lại vốn đầu tư và thậm chí là được hưởng một phần vốn lợi nhuận từ việc đầu tư trái pháp luật theo các quy định hiện hành của Luật Đầu tư 2020 cũng như BLDS 2015 về giao dịch vô hiệu. Do vậy, nếu điều khoản được xây dựng để hạn chế các giao dịch “mượn danh”, mục đích này của nhà làm luật có thể không đạt được do chế tài không đủ sức răn đe và rủi ro đối với nhà đầu tư nước ngoài là hoàn toàn có thể chấp nhận được[6] so với lợi ích mà các giao dịch “mượn danh” này mang lại cho họ.
[1] TS. Đặng Thị Thơm, “Giao dịch mua bán tài sản nhằm che giấu giao dịch vay tài sản” (Tạp chí Toà án Nhân dân Tối cao) <https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/giao-dich-mua-ban-tai-san-nham-che-giau-giao-dich-vay-tai-san>
[2] Indochine Counsel <https://www.indochinecounsel.com/ic-5-30-1361-Special_Alert_%7C_Key_Changes_under_the_Vietnam’s_New_Investment_Law_and_Enterprise_Law.html>
[3] Luật Đầu tư 2020, Điều 48.4.
[4] Luật Đầu tư 2020, Điều 48.6.
[5] Luật Đầu tư 2020, Điều 37.2(a).
[6] Ls. Trương Hữu Ngữ, “Không dễ xử lý hoạt động đầu tư dựa trên giao dịch giả tạo” (Thời báo Kinh tế Sài Gòn) <https://www.thesaigontimes.vn/306500/khong-de-xu-ly-hoat-dong-dau-tu-dua-tren-giao-dich-gia-tao-.html?fbclid=IwAR3PptSRNuGTEFobbpGLlWXYvJpzV9WPRhXrf1GTBRLLrclXDEUg-GER6YE>
Xem thêm thông tin tác giả tại ĐÂY.
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (tiếp theo) - Tháng Mười Một 11, 2023
- CƠ HỘI THAM GIA VIẾT BÀI TẠI KIẾN THỨC PHÁP LÝ - Tháng Chín 5, 2023
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (Phần 1) - Tháng Chín 5, 2023
One Comment