Vay nước ngoài, đặc biệt là vay cổ đông[1] / công ty mẹ (shareholders’ loan), là một trong những hình thức huy động vốn hiệu quả về cả mặt thủ tục và chi phí hiện nay. Trong bài viết này, tác giả sẽ phân tích về tính pháp lý của “dòng tiền” liên quan đến khoản vay nước ngoài được giải ngân từ nước ngoài vào Việt Nam và nêu ra một số rủi ro và hướng xử lý đề xuất.
Khoản vay nước ngoài từ công ty mẹ / cổ đông mà tác giả đề cập đến trong bài viết này thường rơi vào một trong hai trường hợp sau:
(1) Bên cho vay là cổ đông nước ngoài hiện hữu của bên vay; và
(2) Bên cho vay không là cổ đông nước ngoài hiện hữu của bên vay nhưng các bên sau đó thống nhất phương án chuyển đổi khoản vay thành vốn góp để bên cho vay trở thành cổ đông của bên vay.
Các vấn đề pháp lý cơ bản cần lưu ý đối với khoản vay nước ngoài
Đăng ký với Ngân hàng Nhà nước
- Khoản vay nước ngoài ngắn hạn (short-term loan) có thời hạn vay không quá 12 tháng[2] không là đối tượng phải đăng ký với SBV (trừ trường hợp khoản vay ngắn hạn được gia hạn hoặc không được gia hạn nhưng vẫn còn dư nợ sau 10 ngày đầu tiên kể từ ngày kết thúc thời hạn 1 năm)[3].
- Đối với khoản vay trung và dài hạn (long or medium term loan) với thời hạn vay là trên 1 năm hoặc khoản vay ngắn hạn được gia hạn hoặc vẫn còn dư nợ sau khi kết thúc thời hạn vay như nêu trên, bên đi vay (bên Việt Nam) sẽ phải tiến hành thực hiện thủ tục đăng ký khoản vay nước ngoài.
Tài khoản nhận tiền vay
Các quy định về tài khoản nhận tiền vay theo quy định của pháp luật ngoại hối được phân loại cho hai đối tượng là (i) bên đi vay là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài và (ii) bên đi vay không là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài.
Khái niệm “doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài” đã trở nên “lỗi thời” khi mà Luật Đầu tư 2014 không còn phân loại hình thức đầu tư trực tiếp hay gián tiếp. Tuy nhiên, thuật ngữ này vẫn còn giá trị áp dụng khi xem xét đến các quy định của pháp luật ngoại hối. “Doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài” được định nghĩa khá chi tiết tại Điều 3.2 của Thông tư 06/2019/TT-NHNN (“Thông tư 06”) như sau:
“2. “Doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài” bao gồm:
a) Doanh nghiệp được thành lập theo hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, trong đó có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông và phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư;
b) Doanh nghiệp không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này có nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp, bao gồm:(i) Doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp (hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc không có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài) dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp;
(ii) Doanh nghiệp được thành lập sau khi chia tách, sáp nhập, hợp nhất dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp;
(iii) Doanh nghiệp được thành lập mới theo quy định của pháp luật chuyên ngành;
c) Doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện dự án PPP theo quy định của pháp luật về đầu tư.”
Trên cơ sở định nghĩa đó, tài khoản nhận tiền vay đối với khoản vay nước ngoài có thể được phân loại như sau:
- Đối với bên đi vay là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài: (i) trường hợp là khoản vay trung hoặc dài hạn, khoản vay nước ngoài phải được chuyển vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp của doanh nghiệp (“DICA”)[4], sau đó từ DICA có thể giải ngân vào tài khoản hoạt động của doanh nghiệp để chi trả cho các mục đích vay; (ii) trường hợp là khoản vay ngắn hạn, khoản vay nước ngoài có thể được chuyển vào (a) DICA tương tự như trường hợp (i) hoặc (b) tài khoản vay (không phải DICA) của doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài mà tài khoản này chỉ sử dụng cho mục đích nhận tiền vay và trả nợ vay liên quan đến các khoản vay nước ngoài ngắn hạn (“Tài Khoản Vay”).
- Đối với bên đi vay không phải là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài: khoản vay nước ngoài (bất kỳ là ngắn hạn hay trung và dài hạn) đều sẽ được chuyển vào Tài Khoản Vay[5].
Vấn đề pháp lý liên quan đến việc chuyển đổi khoản vay thành vốn góp
Theo kinh nghiệm của tác giả, khi thực hiện giao dịch chuyển đổi khoản vay thành vốn góp, bên cho vay và bên đi vay thường lo ngại rủi ro pháp lý liên quan đến “dòng tiền”.
Trường hợp bên đi vay và bên cho vay lựa chọn việc chuyển tiền vay vào Tài Khoản Vay phù hợp với các yêu cầu tại đoạn nêu trên, khoản tiền này (lúc này là khoản vay) sẽ không đi qua DICA. Khi thực hiện việc chuyển đổi khoản vay thành vốn góp thì bên cho vay sẽ trở thành thành viên / cổ đông của bên đi vay và do đó, bên cho vay sẽ phải tuân thủ các quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối liên quan đến các khoản góp vốn. Cụ thể như sau, trước khi thực hiện việc chuyển đổi khoản vay thành vốn góp, bên đi vay sẽ phải thực hiện thủ tục xin chấp thuận góp vốn, mua cổ phần (“M&A Approval”) từ Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi bên đi vay đặt trụ sở[6]. M&A Approval sẽ ghi rõ phần vốn góp / tỷ lệ sở hữu của bên cho vay đối với bên đi vay.
Theo quy định của Thông tư 06 và Thông tư 05/2014/TT-NHNN (“Thông tư 05”), các khoản vốn góp được ghi nhận tại M&A Approval sẽ phải được chuyển vào hoặc thông qua (i) DICA, trường hợp bên đi vay trở thành doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài sau khi chuyển đổi khoản vay thành vốn góp[7] hoặc (ii) tài khoản vốn đầu tư gián tiếp do bên cho vay mở tại Việt Nam (“IICA”) trường hợp bên đi vay, sau khi chuyển đổi khoản vay nước ngoài thành vốn, vẫn không phải là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài[8].
Tuy nhiên, do khoản vay nước ngoài trước đó đã được chuyển vào Tài Khoản Vay và sau khi M&A Approval được cấp, thực tế sẽ không có thêm bất kỳ khoản tiền nào được chuyển từ bên cho vay (với tư cách là thành viên / cổ đông của bên đi vay) cho bên đi vay. Nói cách khác, bên đi vay lo ngại về rủi ro pháp lý rằng khoản góp vốn được chuyển đổi thành khoản vay có thể không được ghi nhận một cách hợp pháp do vấn đề liên quan đến “dòng tiền”.
Theo quan điểm của tác giả, rủi ro này là có nhưng không lớn và chủ yếu xuất phát từ việc khung pháp lý hiện hành liên quan đến đầu tư và ngoại hối còn nhiều điểm chưa thống nhất. Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành cũng không có quy định nào mang tính cụ thể cho việc chuyển đổi khoản vay thành vốn góp. Mặc dù vậy, rủi ro này đối với bên cho vay là nhà đầu tư nước ngoài khi quyết định chuyển đổi là không lớn bởi lẽ:
(1) Khi thực hiện giao dịch vay nước ngoài, bên đi vay và bên cho vay đã tuân thủ đúng và đủ các quy định liên quan đến quản lý ngoại hối, trong đó có cả việc đăng ký khoản vay với SBV và mở và sử dụng Tài Khoản Vay để nhận khoản vay nước ngoài (bài viết này sẽ không xét đến trường hợp các bên không tuân thủ các quy định trên); và
(2) Về mặt bản chất, việc chuyển đổi khoản vay thành vốn góp nên được hiểu là việc bên cho vay góp vốn vào bên đi vay thông qua “quyền đòi nợ” thay vì hiểu là bằng “tiền mặt”. Dưới góc độ “quyền đòi nợ”, việc góp vốn này đơn giản là không thể thực hiện qua DICA hoặc IICA vì đó không phải là “tiền mặt”.
Ngoài ra, theo quan điểm của tác giả, trong trường hợp bên đi vay đã là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài tại thời điểm vay và đã có DICA, khoản vay nên được chuyển thông qua DICA ngay từ đầu (dù có thể không bắt buộc) để thuận lợi hơn trong việc giải trình khi chuyển đổi khoản vay thành vốn góp sau này. Trong các trường hợp khác mà không thuộc đối tượng được mở DICA, bên cho vay và bên đi vay có thể giải thích theo hướng nêu trên.
____________________________________
Lời cảm ơn: Tác giả gửi lời cảm ơn đến Luật sư Lê Thành Công – Công ty luật Indochine Counsel đã góp ý đối với các nội dung của bài viết này.
[1] Thuật ngữ “cổ đông” được sử dụng trong bài viết nhằm chỉ chung cả (i) thành viên góp vốn đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và (ii) cổ đông đối với công ty cổ phần.
[2] Xem thêm: Thông tư 12/2014/TT-NHNN, Điều 1 và Điều 2; Thời hạn khoản vay được xác định từ thời điểm rút vốn đầu tiên.
[3] Thông tư 03/2016/TT-NHNN sửa đổi và bổ sung bởi Thông tư 05/2016/TT-NHNN (“Thông tư 03”), Điều 9.2 và Điều 9.3.
[4] Thông tư 03, Điều 24.2; DICA là tài khoản vốn đầu tư trực tiếp chuyện dụng để chuyển tiến góp vốn, thực hiện các giao dịch liên quan đến vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (Xem thêm: Thông tư 06).
[5] Thông tư 03, Điều 24.2.
[6] Luật Đầu tư 2014, Điều 26.
[7] Thông tư 06, Điều 4.1.
[8] Thông tư 05, Điều 4.1.
Xem thêm thông tin tác giả tại ĐÂY.
- HẠN CHẾ RỦI RO TỪ ĐIỀU KHOẢN CAM ĐOAN, BẢO ĐẢM VÀ BỒI HOÀN TRONG GIAO DỊCH M&A – GÓC NHÌN TỪ BÊN BÁN - Tháng Bảy 21, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (Phần 3) - Tháng Năm 25, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (tiếp theo) - Tháng Mười Một 11, 2023
