Bài viết này sẽ tập trung phân tích về trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thuộc sở hữu của mình theo quy định tại Điều 10.2 của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 (Luât KDBĐS) thì không cần phải thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo Điều 5.7 của Nghị định 76/2015/NĐ-CP (Nghị định 76).
Điều 10.2 của Luật KDBĐS quy định:
“2. Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật.”
Điều 5.7 của Nghị định 76 quy định:
“Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy định tại Khoản 2 Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản không phải thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản bao gồm:
7. Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thuộc sở hữu của mình.”
Vậy phải chăng bất kỳ tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nào bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thuộc sở hữu của mình thoả Điều 10.2 Luật KDBĐS đều không phải thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hay nói cách khác, không phải đăng ký ngành, nghề kinh doanh bất động sản và đáp ứng điều kiện về vốn pháp định?[1]
Điều 5 của Nghị định 76 đương nhiên được hiểu là một hướng dẫn cụ thể cho trường hợp nào được xem là “kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên” theo quy định tại Điều 10.2 của Luật KDBĐS. Nếu hiểu 1 cách máy móc, trường hợp nào được liệt kê theo Điều 5 của Nghị định 76 thì sẽ được xem là thuộc trường hợp quy định tại Điều 10.2 của Luật KDBĐS. Tuy vậy, nếu nhìn nhận theo khía cạnh này, pháp luật sẽ trở nên thiếu tính thực tế.
Đơn cử trường hợp sau:
Công ty X (không có ngành, nghề kinh doanh bất động sản) mua lại toà nhà văn phòng ABC từ Công ty Y và sau đó bán lại cho Công ty Z. Các giao dịch tương tự tiếp tục diễn ra đối với các toà nhà, căn hộ khác. Công ty X viện dẫn Điều 5.7 của Nghị định 76 cho rằng mình chỉ bán bất động sản thuộc sở hữu của mình nên thuộc trường hợp không cần đăng ký kinh doanh bất động sản theo Điều 10.2 Luật KDBĐS.
Lập luận của Công ty X trong trường hợp này là hợp lý về mặt câu chữ của Điều 5 của Nghị định 76 nhưng lại đi ngược lại với tinh thần của pháp luật kinh doanh bất động sản nói chung. Theo quan điểm của tác giả, dù Nghị định 76 đã cụ thể hoá các trường hợp được xem là “kinh doanh bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên” nhưng điều đó không có nghĩa rằng tính chất “quy mô nhỏ, không thường xuyên” sẽ bị bỏ qua trong việc xem xét từng trường hợp cụ thể tại Điều 5 của Nghị định 76.
Cụ thể hơn, bất kỳ trường hợp dù đã thoả về mặt câu chữ theo quy định tại Điều 5 của Nghị định 76 đều cần phải đáp ứng tính chất “quy mô nhỏ, không thường xuyên” – tính chất được xem là nguyên tắc cốt lõi trong việc xác định hoạt động kinh doanh bất động sản có phải đăng ký hay không. Cụm từ “quy mô nhỏ, không thường xuyên” là một cụm từ pháp lý mang tính trừu tượng, khái quát và không được giải thích cụ thể ngay cả tại Luật Thương mại 2005. Việc xác định có hay không có “quy mô nhỏ, không thường xuyên” thường dựa vào từng trường hợp cụ thể. Quay trở lại ví dụ trên, theo quan điểm của tác giả, hoạt động của Công ty X rõ ràng không đáp ứng được điều kiện “không thường xuyên” khi mà Công ty X liên tục thực hiện các hoạt động này lặp đi lặp lại.
Tuy vậy, thực tiễn là rất đa dạng và khi không có một quy chuẩn rõ ràng nào để xác định tính chất “quy mô nhỏ” và “thường xuyên” thì việc áp dụng pháp luật trên thực tế trở nên tương đối phức tạp và biến ảo. Đối với Điều 5.7 của Nghị định 76, tác giả cho rằng quy định chỉ nên áp dụng đối với bất động sản mà tổ chức đã sẵn có tại thời điểm thành lập hoặc do hộ gia đình, cá nhân tạo lập và là tài sản duy nhất.
Theo kinh nghiệm của tác giả, nếu một công ty có bất động sản (nhà xưởng, văn phòng) dư thừa và sau đó công ty cho thuê bất động sản này thì hoạt động này không được xem là kinh doanh bất động sản do không đáp ứng yếu tố “thường xuyên”, nhưng điều này chỉ đúng nếu văn phòng / nhà xưởng công ty nằm ngoài khu công nghiệp. Nếu nằm trong khu công nghiệp, đa phần ban quản lý của các khu công nghiệp vẫn sẽ yêu cầu công ty phải bổ sung ngành, nghề đăng ký kinh doanh bất động sản trước khi thực hiện việc cho thuê nhà xường / văn phòng dư thừa.
[1] Sau khi Luật Đầu tư 2020 có hiệu lực, điều kiện về vốn pháp định 20 tỷ khi đăng ký ngành, nghề kinh doanh bất động sản sẽ bị bãi bỏ (Điều 75.2(a) của Luật Đầu tư 2020).
Xem thêm thông tin tác giả tại ĐÂY.
- HẠN CHẾ RỦI RO TỪ ĐIỀU KHOẢN CAM ĐOAN, BẢO ĐẢM VÀ BỒI HOÀN TRONG GIAO DỊCH M&A – GÓC NHÌN TỪ BÊN BÁN - Tháng Bảy 21, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (Phần 3) - Tháng Năm 25, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (tiếp theo) - Tháng Mười Một 11, 2023
