FDI NHẬN CHUYỂN NHƯỢNG VỐN ĐẦU TƯ LÀ GIÁ TRỊ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT: LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Trong quá trình đầu tư tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài thông qua doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FDI) thường gặp nhiều vướng mắc đối với các vấn đề liên quan đến hạn chế về quyền sử dụng đất (QSDĐ) áp dụng đối với FDI, đặc biệt là khi FDI nhận chuyển nhượng dự án có gắn liền với QSDĐ thông qua cơ chế “nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị quyền sử dụng đất”. 

FDI thì không được nhận chuyển nhượng QSDĐ

Nhận định này được đưa ra trên cơ sở Điều 169.1 của Luật Đất đai 2013. Theo đó, FDI không được liệt kê là đối tượng (người) nhận chuyển nhượng QSDĐ mà chỉ có quyền nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ (Điều 169.1(b) của Luật Đất đai 2013). 

Trên thực tế, đối với các dự án của FDI liên quan đến đất đai, việc “thu” đất của FDI chỉ có thể thực hiện thông qua việc đề nghị được thuê đất hoặc giao đất từ Nhà nước (cơ quan Nhà nước sau đó sẽ xem xét thu hồi đất và thực hiện các thủ tục với người dân) mà không thể “gom” đất bằng cách giao dịch trực tiếp với các hộ dân sống tại khu đất dự án đó như các doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam. Điều này được cho là do hạn chế về việc nhận chuyển nhượng QSDĐ mà pháp luật đất đai áp dụng với FDI. 

Chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị quyền sử dụng đất – Khái niệm tối nghĩa và thực tiễn áp dụng

Hướng dẫn cho Điều 169.1(b) của Luật Đất đai 2013, Điều 39.1 của Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định: 

Quy định trên thật sự tương đối “khập khiễng” ở nhiều khía cạnh sau:  

Thứ nhất, quy định này nhắm đến vốn đầu tư (điều chỉnh bởi Luật Đầu tư 2014 – nay là Luật Đầu tư 2020) hay vốn điều lệ (điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp 2014 – nay là Luật Doanh nghiệp 2020)? 

Có thể dễ dàng nhận thấy rằng phần đầu của Điều 39.1 dẫn chiếu cụ thể đến “chuyển nhượng vốn đầu tư” nhưng sau đó lại sử dụng thuật ngữ “vốn hoá vào vốn doanh nghiệp”. Nhiều quan điểm cho rằng quy định này chỉ có thể được áp dụng trong trường hợp một doanh nghiệp nhận góp vốn bằng QSDĐ từ thành viên/cổ đông/chủ sở hữu của mình (trong trường hợp đó, QSDĐ đã được vốn hoá vào doanh nghiệp) và sau đó thành viên/cổ đông/chủ sở hữu đó bán doanh nghiệp cho một đối tác FDI hoặc doanh nghiệp chuyển nhượng dự án có gắn liền với QSDĐ (đã được vốn hoá) đó cho FDI. Tuy nhiên, dù doanh nghiệp có QSDĐ thông qua nhận góp vốn từ thành viên/cổ đông/chủ sở hữu hay thông qua hình thức khác (nhận chuyển nhượng hoặc được Nhà nước giao hoặc cho thuê) trong thời gian hoạt động, QSDĐ cũng đều đã được chuyển sang cho doanh nghiệp. Nói cách khác, doanh nghiệp là “người có QSDĐ” mà không phải là bất kỳ bên nào khác. Do đó, việc thêm vào yếu tố “đã được vốn hoá vào vốn doanh nghiệp” dường như không là cần thiết và dễ gây nhầm lẫn về bản chất QSDĐ. 

Thứ hai, điều khoản này áp dụng cho việc chuyển nhượng dự án có gắn liền với QSDĐ hay mua bán doanh nghiệp?

Với việc đề cập đến “chuyển nhượng vốn đầu tư”, gần như chắc chắn rằng quy định trên sẽ được áp dụng đối với trường hợp chuyển nhượng dự án đầu tư. Liên quan đến việc mua bán doanh nghiệp có QSDĐ, tác giả cho rằng quy định trên không áp dụng đối với trường hợp này bởi lẽ không có sự thay đổi về “người có quyền sử dụng đất” trong trường hợp mua bán công ty mà chỉ có sự thay đổi về bản chất của doanh nghiệp (có thể là từ 100% vốn trong nước sang thành FDI). Nói cách khác, “vỏ” vẫn là một nhưng lõi đã bị thay thế. Đơn giản mà nói, tại sao lại yêu cầu một công ty sau khi “đổi chủ” đăng ký biến động đất đai trong khi không có sự thay đổi về chủ thể sử dụng đất? 

Do đó, về lý luận cũng như thực tiễn, tác giả cho rằng Điều 39.1 của Nghị định 43/2014/NĐ-CP chỉ có thể áp dụng đối với trường hợp “chuyển nhượng dự án đầu tư có gắn với QSDĐ”. 

Thứ ba, “nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ” và “nhận chuyển nhượng QSDĐ” liệu có khác nhau không? 

Có quan điểm cho rằng việc “nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ” chỉ cho phép FDI hưởng giá trị của QSDĐ đó mà thực tế không có QSDĐ. Tuy nhiên, điều này lại tỏ ra không phù hợp trên thực tế vì câu hỏi đặt ra rằng ai sẽ là người sử dụng đất trong trường hợp chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ? Trường hợp doanh nghiệp chuyển nhượng vẫn được ghi nhận là người có QSDĐ thì lại là bất hợp lý với FDI vì đơn giản là họ đã bỏ tiền ra để nhận chuyển nhượng thì sao có thể chấp nhận doanh nghiệp chuyển nhượng tiếp tục là bên có QSDĐ. Mặt khác, Điều 13 của Thông tư 02/2015/TT-BTNMT cũng đã hướng dẫn về trình tự, thủ tục đăng ký đất đai trong trường hợp này. Như vậy, nếu chỉ đơn giản là “nhận giá trị” thì Giấy chứng nhận QSDĐ không lẽ sẽ ghi nhận người có QSDĐ là doanh nghiệp chuyển nhượng còn FDI chỉ được nhận giá trị? – Rõ ràng, các quy định của pháp luật hiện nay không có hướng giải thích cụ thể liên quan đến vấn đề này. Theo cách áp dụng của một số địa phương (nêu bên dưới), cơ chế “nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ” hiểu một cách đơn giản nhất thực chất cũng chỉ là một cách “lách” hạn chế FDI không được nhận chuyển nhượng QSDĐ mà thôi. Hệ quả pháp lý của chúng dường như là không có nhiều điểm khác biệt. 

THỰC TIỄN ÁP DỤNG

Nhiều cơ quan Nhà nước tại địa phương đang áp dụng Điều 39.1 của Nghị định 43/2014/NĐ-CP theo các tiêu chí sau: 

• Nguồn gốc đất: Đất giao có thu tiền hoặc cho thuê trả tiền một lần
• Loại đất: Không phải là đất nông nghiệp hoặc lâm nghiệp (và không thuộc trường hợp kinh doanh bất động sản)
• Trường hợp áp dụng: Chuyển nhượng dự án đầu có gắn liền với QSDĐ (dự án không phải là dự án kinh doanh bất động sản)
• Hệ quả: Điều chỉnh đăng ký biến động đối với Giấy chứng nhận QSDĐ để ghi nhận FDI là người sử dụng đất theo quy định tại Thông tư 02/2015/TT-BTNMT  

Do quy định không rõ ràng, việc vận dung quy định phụ thuộc vào từng cách hiểu và giải thích của các địa phương. Bởi lẽ đó, trước khi tiến hành giao dịch liên quan, các bên cần tham khảo trước ý kiến từ phía cơ quan quản lý đất đai tại địa phương có thẩm quyền (ví dụ Sở Tài nguyên và Môi trường hoặc Văn phòng đăng ký đất đai). 

Cần lưu ý rằng trong trường hợp chuyển nhượng dự án kinh doanh bất động sản có gắn liền với QSDĐ, việc chuyển nhượng QSDĐ có liên quan đến FDI sẽ thực hiện theo pháp luật chuyên ngành (Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 thay vì theo quy định về “chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ” đề cập tại bài viết này). 

• About
• Latest Posts

Bao Nguyen

Nguyễn Quốc Bảo là tác giả có chuyên môn trong nhiều lĩnh vực gồm đầu tư nước ngoài, bất động sản và M&A, đồng thời, cũng là tác giả của một số bài viết được đăng tải tại Lawinsider, Asian Mena Counsel.

Xem thêm thông tin tác giả tại ĐÂY.

Latest posts by Bao Nguyen (see all)

• HẠN CHẾ RỦI RO TỪ ĐIỀU KHOẢN CAM ĐOAN, BẢO ĐẢM VÀ BỒI HOÀN TRONG GIAO DỊCH M&A – GÓC NHÌN TỪ BÊN BÁN - Tháng Bảy 21, 2024
• BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (Phần 3) - Tháng Năm 25, 2024
• BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (tiếp theo) - Tháng Mười Một 11, 2023