Xem bài viết tiếng Anh tại ĐÂY.
Hiện nay, khi độc giả đi tìm câu trả lời trên ở google, kết quả trả về sẽ là rất nhiều bài viết (từ những website của các công ty luật, công ty kế toán hoặc một số báo mạng lớn) đưa ra quan điểm của nhiều luật gia / luật sư đối với câu hỏi này. Tuy vậy, theo quan sát của tác giả, đa phần các nội dung thể hiện tại nhiều bài viết hiện nay là không đầy đủ và không cung cấp cho người đọc một cái nhìn tổng thể, dẫn đến việc người đọc có thể hiểu sai vấn đề.
Nhiều bài viết hiện nay viện dẫn Điều 4 của Thông tư 09/2015/TT-BTC (“Thông Tư 09”) quy định về hình thức thanh toán trong giao dịch vay giữa các doanh nghiệp không phải tổ chức tín dụng làm căn cứ chính thức để khẳng định việc doanh nghiệp không phải tổ chức tín dụng vẫn có thể thực hiện hoạt động cho vay là không phù hợp về mặt lý luận.
Cụ thể hơn, xét đến Điều 8.2 của Luật Các tổ chức tín dụng 2010 (“Luật CTCTD”) quy định:
“Nghiêm cấm cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động ngân hàng, trừ giao dịch ký quỹ, giao dịch mua, bán lại chứng khoán của công ty chứng khoán.”
Hoạt động ngân hàng được định nghĩa tại Điều 4.12 của Luật CTCTD như sau:
“Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây:
a) Nhận tiền gửi;
b) Cấp tín dụng;
c) Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản.”
Như vậy, Luật CTCTD rõ ràng đã nghiêm cấm tổ chức không phải tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động cho vay (một trong các hình thức cấp tín dụng). Mặt khác, Luật CTCTD là luật do Quốc hội ban hành và theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015, Luật CTCTD rõ ràng là có giá trị pháp lý cao hơn so với Thông Tư 09. Việc một số quan điểm chỉ căn cứ vào Thông Tư 09 mà không phân tích Luật CTCTD và đi đến kết luận rằng các doanh nghiệp không phải tổ chức tín dụng vẫn được quyền cho vay là không thuyết phục. Bởi lẽ, với hướng đi đó, Thông Tư 09 sẽ phủ định lại Luật Các TCTD. Nói cách khác, quy định của Thông Tư 04 là trái với Luật CTCTD.
Cần phải khẳng định rằng Thông Tư 04 không trái với Luật CTCTD. Tuy nhiên, chúng ta cần tiếp cận và trả lời cho câu hỏi “doanh nghiệp không phải tổ chức tín dụng có được cho vay hay không?” từ cấp độ Luật CTCTD mà không phải là từ Thông Tư 09.
Yếu tố cốt lõi để cho rằng tổ chức không phải tổ chức tín dụng có thể cho vay đó chính là xoay quanh định nghĩa của “hoạt động ngân hàng”. Cụ thể là việc phân tích cụm từ “kinh doanh, cung ứng thường xuyên” được nêu tại Điều 4.12 của Luật CTCTD.
Về nguyên tắc, nếu việc cho vay của tổ chức không phải là “kinh doanh, cung ứng thường xuyên” thì sẽ không được xem là hoạt động ngân hàng, và từ đó, không rơi vào trường hợp bị cấm theo quy định tại Điều 8.2 Luật CTCTD.
Nói đơn giản hơn, tổ chức không phải tổ chức tín dụng có thể cho vay nếu đó không phải là hoạt động kinh doanh, cung ứng thường xuyên.
Tuy vậy, việc giải thích nội hàm của cụm từ “kinh doanh, cung ứng thường xuyên” không phải là một vấn đề đơn giải. Trước hết, chúng ta sẽ phân tích cụm từ “kinh doanh” và sau đó là “cung ứng thường xuyên”.
Thế nào được xác định là “kinh doanh”?
Điều 4.16 Luật Doanh nghiệp 2014 (“LDN”) quy định:
“Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận”
Như vậy, từ định nghĩa trên, có thể dễ dàng nhận thấy rằng hai yếu tố quan trọng nhất để xác định việc kinh doanh đó chính là “liên tục” và nhằm “mục đích tìm kiếm lợi nhuận”. Nếu như việc xác định thuật ngữ “liên tục” phần nào đó có thể được bao hàm trong thuật ngữ “cung ứng thường xuyên” thì việc giải nghĩa cụm từ “ nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận” hiện nay vẫn còn nhiều quan điểm trái chiều.
Quan điểm đầu tiên cho rằng chỉ cần cho vay có lãi (dù là thấp hay nhiều) cũng là đã thoả về mặt mục đích nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Đối với những người ủng hộ quan điểm này, chỉ những giao dịch vay giữa các công ty không phải tổ chức tín dụng mà không tính lãi (chỉ nhằm mục đích hỗ trợ vốn ngắn hạn) thì mới được xem là giao dịch được phép và không phải là hoạt động ngân hàng theo Luật CTCTD. Tuy nhiên, quan điểm này bị phản biện bởi quan điểm thứ hai được nêu bên dưới ở hai góc độ, (1) “Mục đích tìm kiếm lợi nhuận” cần phải hiểu ở góc độ rộng, nghĩa là một giao dịch vay có lãi chưa hẳn đã thể hiện mục đích tìm kiếm lợi nhuận mà chỉ đơn giản là một giao dịch vay phù hợp với các tập quán thông thường của thị trường, với điều kiện lãi từ giao dịch vay chiếm tỷ trọng không đáng kể trong doanh thu của doanh nghiệp cho vay và (2) việc dựa vào lãi để xác định có hay không “mục đích tìm kiếm lợi nhuận” là khá chủ quan, bởi lẽ, “lợi nhuận” không chỉ giới hạn về tiền mà còn là các lợi ích hoặc lợi thế khác về mặt kinh tế mà chủ thể cho vay có được từ giao dịch vay. Nói cách khác, nếu doanh nghiệp cho vay không tính lãi nhưng thông qua giao dịch vay lại có được một lợi ích kinh tế hoặc lợi thế thương mại khác (trực tiếp hoặc gián tiếp) thì vẫn được xem là thoả “mục đích tìm kiếm lợi nhuận”. Do đó, những giao dịch này cũng cần được xem là kinh doanh (tất nhiên nếu chúng thoả điều kiện “liên tục”).
Quan điểm thứ hai cho rằng vay có lãi hay vay không lãi không phải là yếu tố tiên quyết để xác định “mục đích tìm kiếm lợi nhuận”. Quan điểm này tỏ ra thoáng hơn ở chỗ chỉ cần giao dịch này không phải là nguồn thu nhập chính của doanh nghiệp cho vay thì doanh nghiệp đó không được xem là có “mục đích tìm kiếm lợi nhuận”. Để xác định nguồn thu từ giao dịch vay có phải là thu nhập chính hay không phụ thuộc vào nhiều yếu tố, bao gồm nhưng không giới hạn (1) tỷ trọng doanh thu từ giao dịch vay so với tổng doanh thu của công ty; (2) ngành, nghề kinh doanh chính của công ty; (3) tính “thường xuyên” của doanh thu trong các giao dịch vay. Đối với quan điểm này, “mục đích tìm kiếm lợi nhuận” và “cung ứng thường xuyên” (được phân tích dưới đây) có mối liên hệ chặt chẽ và qua lại với nhau. Nói cách khác, các giao dịch với mục đích tìm kiếm lợi nhuận thì đương nhiên phải được thực hiện thường xuyên và ngược lại, các giao dịch cung ứng thường xuyên thì đương nhiên có mục đích tìm kiếm lợi nhuận.
Hiện nay, trong phạm vi hiểu biết của tác giả, đa số các cơ quan quản lý nhà nước đang nghiêng về quan điểm thứ hai.
Thế nào được xác định là “cung ứng thường xuyên”
“Cung ứng thường xuyên” hay “liên tục” chính là yếu tố khó có thể định lượng được nhất. Một giao dịch phải diễn ra bao nhiêu lần trong 1 tuần, 1 tháng, 1 quý hoặc 1 năm thì mới được xem là “thường xuyên”?
Không ai, kể cả cơ quan quản lý Nhà nước, có thể đưa ra một con số định lượng cụ thể. Theo kinh nghiệm của tác giả, việc xác định tính chất thường xuyên dường như lại không phụ thuộc hoàn toàn vào số lần mà giao dịch đó được thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định. Việc thực hiện giao dịch cho vay vài lần trong 1 năm vẫn có thể bị xem là thường xuyên nhưng ngược lại, việc thực hiện nhiều giao dịch cho vay trong 1 năm vẫn có thể được xem là không thường xuyên. Bên cạnh số lần thực hiện giao dịch, yếu tố thường xuyên còn được đánh giá trên cơ sở (1) nguồn vốn sử dụng để cho vay; (2) tỷ trọng giá trị khoản vay so với tổng giá trị tài sản đầu tư của doanh nghiệp; (3) thời hạn cho vay.
Cụ thể hơn, nếu doanh nghiệp thực hiện nhiều giao dịch vay trong 1 khoảng thời gian nhất định (tât nhiên là không quá nhiều và liên tục) nhưng các giao dịch đó bảo đảm điều kiện là:
(1) nguồn vốn dùng để cho vay xuất phát từ nguồn vốn nhàn rỗi của doanh nghiệp (mà không phải xuất phát từ kế hoạch sử dụng vốn để cho vay có tính chiến lược cụ thể của doanh nghiệp);
(2) tỷ trọng giá trị khoản vay so với tổng giá trị tài sản đầu tư thấp và không đáng kể; và
(3) khoản vay mang tính chất ngắn hạn.
thì tổng hoà các giao dịch đó có thể không bị xem là “cung ứng thường xuyên”.
Tuy vậy, cần lưu ý rằng do pháp luật hiện hành không đưa các tiêu chí hay giới hạn cụ thể nào, việc giải thích và áp dụng pháp luật của từng cơ quan Nhà nước sẽ có sự khác theo từng địa phương.
Ngoại lệ
Một trường hợp mà doanh nghiệp không là tổ chức tín dụng nhưng vẫn được phép thực hiện việc cho vay thường xuyên, chuyên nghiệp chính là doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực cầm đồ (pawnshop). Các doanh nghiệp cầm đồ đăng ký ngành nghề là “hoạt động cấp tín dụng khác” với mã ngành kinh tế là 6492.
Xem thêm thông tin tác giả tại ĐÂY.
- HẠN CHẾ RỦI RO TỪ ĐIỀU KHOẢN CAM ĐOAN, BẢO ĐẢM VÀ BỒI HOÀN TRONG GIAO DỊCH M&A – GÓC NHÌN TỪ BÊN BÁN - Tháng Bảy 21, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (Phần 3) - Tháng Năm 25, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (tiếp theo) - Tháng Mười Một 11, 2023
One Comment