Tình huống pháp lý thực tiễn:
Công ty TNHH ABC là một công ty 100% vốn Việt Nam có ngành, nghề kinh doanh chính là dịch vụ quảng cáo với ba thành viên là A, B và C (đều là các pháp nhân). Trong đó, A cũng là doanh nghiệp được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Năm 2017, nhà đầu tư X (pháp nhân Singapore) mong muốn mua lại toàn bộ phần vốn góp của B, C và một phần vốn góp của A để qua đó trở thành thành viên của Công ty TNHH ABC.
Cơ cấu sở hữu của Công ty TNHH ABC trước và sau giao dịch như sau:
| Thành viên | Vốn sở hữu – Trước giao dịch | Vốn sở hữu sau giao dịch |
| A | 25% | 1% |
| B | 30% | 0% |
| C | 45% | 0% |
| X | 0% | 99% |
| Tổng cộng | 100% | 100% |
Để thực hiện giao dịch trên, các bên đã tiến hành thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần tại Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh Z (nơi mà Công ty TNHH ABC có trụ sở). Tuy nhiên, Sở KH&ĐT tỉnh Z đã từ chối chấp thuận việc góp vốn, mua cổ phần của X trong giao dịch trên. Lý do được Sở KH&ĐT tỉnh Z viện dẫn là do Việt Nam chỉ đưa ra cam kết về việc mở cửa thị trường đối với dịch vụ quảng cáo thông qua hình thức “liên doanh” mà không phải là thông qua “góp vốn, mua cổ phần”.
Bình luận
Bài viết này sẽ đưa ra các bình luận liên quan đến việc từ chối cấp phép của Sở KH&ĐT tỉnh Z và trên cơ sở đó, nêu ra quan điểm cũng như nhận xét về cách hiểu cam kết WTO của Sở KH&ĐT tỉnh Z.
Hai câu hỏi quan trọng nhất cần được trả lời để làm rõ vấn đề này, đó là:
- Liệu thuật ngữ “liên doanh” chỉ tồn tại khi một bên Việt Nam và một bên nước ngoài cùng góp vốn thành lập doanh nghiệp hay “liên doanh” cũng có thể hình thành thông qua việc chuyển nhượng vốn góp tại công ty 100% vốn Việt Nam sang cho nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN)?
- Có phải cam kết WTO chỉ giới hạn hình thức đầu tư là “liên doanh” đối với dịch vụ quảng cáo hay không?
Câu hỏi thứ nhất
Tác giả cho rằng thuật ngữ “liên doanh” cần được hiểu là chỉ áp dụng đối với các doanh nghiệp có vốn nước ngoài được thành lập mới mà không phải thông qua việc góp vốn, mua cổ phần. Bởi lẽ:
Thứ nhất, dù Luật Đầu tư 2014 không còn đề cập đến khái niệm doanh nghiệp liên doanh, nhưng khi xét đến tinh thần của Luật Đầu tư 2005 cũng như Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996, chúng ta có thể thấy tương đối rõ ràng ý định của các nhà làm luật về việc ngầm khẳng định “liên doanh” phải là một công ty có vốn nước ngoài được thành lập mới, chứ không phải là một công ty được chuyển đổi từ công ty 100% vốn trong nước sang công ty có vốn nước ngoài thông qua việc góp vốn, mua cổ phần. Để rõ ràng, Luật Đầu tư 2005 đã tách bạch việc góp vốn mua cổ phần và thành lập doanh nghiệp liên doanh làm hai hình thức khác nhau[1]. Mặt khác, khái niệm “doanh nghiệp liên doanh” quy định tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 cũng chỉ sử dụng thuật ngữ “thành lập” để đề cập đến cách mà một doanh nghiệp liên doanh được hình thành[2].
Thứ hai, cam kết WTO dường như cũng gắn liền “liên doanh” với việc thành lập mới. Phần II (Cam kết cụ thể cho từng ngành của biểu cam kết WTO) thường đề cập đến hiện diện thương mại dưới hình thức thành lập liên doanh. Đối với dịch vụ quảng cáo, biểu cam kết WTO quy định như sau:
“(3) Không hạn chế, ngoại trừ:
Kể từ ngày gia nhập, các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được thành lập liên doanh hoặc tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh với đối tác Việt Nam đã được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo.
Kể từ ngày gia nhập, cho phép thành lập liên doanh, trong đó phần vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 51% vốn pháp định của liên doanh. Kể từ ngày 1/1/2009, không hạn chế tỷ lệ góp vốn của nước ngoài trong liên doanh.”
Phần II của Biểu cam kết WTO chỉ đề cập đến việc thành lập liên doanh nhưng không đề cập đến việc góp vốn, mua cổ phần. Mặt khác, việc góp vốn, mua cổ phần được quy định tương đối cụ thể tại Phần I (Cam kết chung) của Biểu Cam kết WTO, cụ thể như sau:
“Nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam. […].
Một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ được bãi bỏ […]. Với các ngành và phân ngành khác đã cam kết trong biểu cam kết này, mức cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ khi mua cổ phần tại doanh nghiệp Việt Nam phải phù hợp với hạn chế về tỷ lệ tham gia vốn của nước ngoài trong các ngành và phân ngành đó, […]”.
Như vậy, nếu liên doanh được đề cập tại Phần II thì việc góp vốn, mua cổ phần lại được điều chỉnh tại Phần I của Biểu cam kết. Do vậy, có cơ sở để cho rằng “liên doanh” hiểu trong phạm vi của Biểu cam kết WTO chỉ tương ứng với việc thành lập mới mà không bao gồm việc mua cổ phần.
Câu hỏi thứ hai
Việc không xuất hiện tại phần cam kết chi tiết cho từng phân ngành (Phần II) không đồng nghĩa với việc Việt Nam chưa cam kết đối với hình thức góp vốn, mua cổ phần. Trái lại, như nêu tại phần trên, hình thức góp vốn, mua cổ phần đã được cam kết tại phần cam kết chung (Phần I). Cam kết này dẫn chiếu đến hạn chế về tỷ tham gia vốn của nước ngoài tại phần cam kết riêng. Do đó, hạn chế đầu tư nước ngoài trong đối với dịch vụ quảng cáo cần được hiểu trong sự kết hợp của cả phần cam kết chung và phần cam kết riêng, cụ thể như sau:
- Hình thức đầu tư: thành lập liên doanh (thành lập mới), hợp đồng hợp tác kinh doanh và thông qua việc mua cổ phần, phần vốn góp.
- Tỷ lệ hạn chế vốn đầu tư của nước ngoài: dưới 100% (áp dụng giống nhau cho cả liên doanh và cả việc mua cổ phần).
- Ít nhất có 1 đối tác là doanh nghiệp Việt Nam tại công ty mục tiêu được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo.
Như vậy, có thể thấy rằng trong tình huống thực tiễn trên, nhà đầu tư X đã đáp ứng đủ các điều kiện để mua cổ phần tại công ty ABC, bởi lẽ (i) X đầu tư thông qua hình thức mua cổ phần (đã được Việt Nam cam kết tại Phần I của Biểu cam kết WTO); (ii) X đáp ứng điều kiện về tỷ lệ sở hữu nước ngoài (99% – dưới 100%) và (iii) đối tác còn lại của X trong công ty ABC là A là 1 doanh nghiệp Việt Nam được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Do đó, việc Sở KH&ĐT tỉnh Z từ chối cấp phép là vi phạm cam kết của Việt Nam đối với WTO.
[1] Luật Đầu tư 2005, Điều 21.2 và Điều 21.5.
[2] Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996, Điều 2.
Xem thêm thông tin tác giả tại ĐÂY.
- HẠN CHẾ RỦI RO TỪ ĐIỀU KHOẢN CAM ĐOAN, BẢO ĐẢM VÀ BỒI HOÀN TRONG GIAO DỊCH M&A – GÓC NHÌN TỪ BÊN BÁN - Tháng Bảy 21, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (Phần 3) - Tháng Năm 25, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (tiếp theo) - Tháng Mười Một 11, 2023
