Trong xu thế hiện nay, việc cổ phần[1] được sử dụng làm tài sản bảo đảm cho các khoản vay nước ngoài đang ngày càng trở nên phổ biến. Tuy nhiên, đối với bên cho vay/bên nhận thế chấp là nhà đầu tư nước ngoài (sau đây gọi tắt là “Nhà đầu tư nước ngoài”), việc nhận thế chấp tài sản bảo đảm là cổ phần tiềm ẩn nhiều rủi ro. Bài viết này sẽ nêu ra 3 vấn đề chính cần lưu ý khi Nhà đầu tư nước ngoài xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần theo hình thức nhận chính cổ phần được thế chấp để thay thế cho nghĩa vụ của bên bảo đảm (Điều 303.1(c) BLDS 2015).
Quy định liên quan đến quản lý ngoại hối
Việc nhận chính cổ phần để thay thế cho nghĩa vụ của bên bảo đảm có thể được xem là việc bên sở hữu cổ phần (bên bảo đảm) chuyển nhượng cổ phần cho Nhà đầu tư nước ngoài (bên nhận bảo đảm). Do vậy, việc chuyển nhượng cổ phần này được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật quản lý ngoại hối, cụ thể là
(1) Thông tư 06/2019/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam (“Thông tư 06”); và
(2) Thông tư 05/2014/TT-NHNN hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản vốn đầu tư gián tiếp để thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam (được sửa đổi và bổ sung bởi Thông tư 06) (“Thông tư 05”).
Theo đó, trường hợp việc chuyển nhượng cổ phần dẫn đến Nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ 51% trở lên vốn điều lệ của công ty thì khoản tiền thanh toán cho việc chuyển nhượng đó cần phải được chuyển thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp (“TKVĐTT”)[2] do công ty tại Việt Nam mở. Ngược lại, nếu dưới 51%, khoản tiền này phải được chuyển thông qua tài khoản vốn đầu tư gián tiếp (“TKVĐTGT”)[3] do chính Nhà đầu tư nước ngoài mở. Vận dụng vào trường hợp xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần, với tính chất là thay thế nghĩa vụ, khoản vay trước đó được Nhà đầu tư nước ngoài cung cấp cho bên vay có thể được xem là khoản tiền thanh toán cho số cổ phần được bảo đảm. Cần lưu ý rằng, trừ khi khoản vay nước ngoài là khoản vay trung hoặc dài hạn, quy định hiện hành không bắt buộc khoản vay nước ngoài phải được chuyển thông qua TKVĐTT[4]. Mặc dù vậy, ngay từ thời điểm giải ngân khoản vay, Nhà đầu tư nước ngoài cần yêu cầu bên bảo đảm/bên vay (tuỳ từng trường hợp) thực hiện/hỗ trợ việc mở TKVĐTT hoặc cả TKVĐGT để giải ngân khoản vay liên quan thông qua các tài khoản này nhằm tránh rủi ro trong việc xử lý tài sản bảo đảm về sau.
Hạn chế liên quan đến đầu tư nước ngoài
Dù thị trường Việt Nam đã mở cửa tương đối rộng rãi với các nhà đầu tư nước ngoài thông qua cam kết WTO, một số ngành nghề vẫn hạn chế tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài hoặc thậm chí không cho phép nhà đầu tư nước ngoài tham gia sở hữu dưới bất kỳ tỷ lệ nào (đối với các ngành nghề chưa cam kết). Trong bối cảnh đó, cần xem xét cụ thể ngành, nghề của công ty nơi có cổ phần được sử dụng làm tài sản bảo đảm xuyên suốt thời hạn vay để bảo đảm rằng việc xử lý tài sản bảo đảm là có thể thực hiện được. Ví dụ:
Đối với dịch vụ vận tải hàng hoá thuộc dịch vụ vận tải biển, tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài bị giới hạn ở mức 49%[5]. Như vậy, trường hợp số lượng cổ phần tương đương 60% vốn điều lệ của công ty kinh doanh dịch vụ trên bị thế chấp, Nhà đầu tư nước ngoài có thể xử lý 49% số cổ phần này để trở thành cổ đông của công ty (trong trường hợp công ty không có bất kỳ nhà đầu tư nước ngoài nào khác đang nắm giữ cổ phần hiện hữu); 11% còn lại sẽ phải được xử lý theo hình thức khác.
Hạn chế về chuyển nhượng cổ phần trong nội bộ doanh nghiệp
Theo quy định hiện hành của Luật Doanh nghiệp 2014, thành viên trong công ty TNHH phải chào bán trước phần vốn góp của mình cho các thành viên còn lại trước khi bán cho bên thứ ba[6]. Đối với CTCP, cổ đông sáng lập sẽ bị hạn chế chuyển nhượng trong vòng 3 năm trừ khi được cho phép bởi ĐHĐCĐ[7]. Ngoài ra, Điều lệ của công ty cũng hoàn toàn có thể có những hạn chế chuyển nhượng khác đối với các cổ đông. Như vậy, các cổ đông khác trong công ty hoàn toàn có thể ngăn cản việc Nhà đầu tư nước ngoài trở thành một trong các chủ sở hữu của công ty thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm. Để tránh được rủi ro này, tại thời điểm giao kết hợp đồng vay cũng như hợp đồng bảo đảm, Nhà đầu tư nước ngoài cần nắm rõ các hạn chế chuyển nhượng quy định tại Điều lệ; đồng thời, yêu cầu phải có 1 cam kết minh thị của toàn bộ của các cổ đông trong công ty rằng trường hợp xảy ra việc xử lý tài sản bảo đảm, các cổ đông sẽ biểu quyết có lợi và phục vụ cho việc xử lý tài sản bảo đảm của Nhà đầu tư nước ngoài[8].
[1] Trong bài viết này, thuật ngữ “cổ đông” sẽ được sử dụng chung để chỉ “thành viên” đối với công ty trách nhiệm hữu hạn (CTNHH) và “cổ đông” đối với công ty cổ phần (CTCP).
[2] Thông tư 06, Điều 3.2(b), Điều 5.1(a), Điều 7.1(a)(b) và Điều 10.1(b).
[3] Thông tư 05, Điều 5.1, Điều 6.1 và Điều 7.1(b).
[4] Thông tư 05/2016/TT-NHNN, Điều 24.2.
[5] Nghị định 163/2017/NĐ-CP, Điều 4.3(a).
[6] Luật Doanh nghiệp, Điều 53.1.
[7] Luật Doanh nghiệp, Điều 119.3.
[8] Michel Trochu and Bui Duc Giang, “Taking Security over Shares in Vietnam: Law and Practice” (2014) 2014 Int’l Bus LJ 287, 297.
Xem thêm thông tin tác giả tại ĐÂY.
- HẠN CHẾ RỦI RO TỪ ĐIỀU KHOẢN CAM ĐOAN, BẢO ĐẢM VÀ BỒI HOÀN TRONG GIAO DỊCH M&A – GÓC NHÌN TỪ BÊN BÁN - Tháng Bảy 21, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (Phần 3) - Tháng Năm 25, 2024
- BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM (tiếp theo) - Tháng Mười Một 11, 2023
