KỲ 5: NHỮNG LƯU Ý KHI KÝ KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ
Không hẳn nhiên một thương vụ đầu tư có thể diễn ra trót lọt từ đầu đến đuôi, tùy thuộc vào mục đích giao dịch, cấu trúc giao dịch, “độ chịu chi” hay “giới hạn” mà đôi bên đặt ra… mà Startup cần lưu ý các vấn đề có thể dẫn đến “vỡ deal” bất kỳ lúc nào.
Độc giả có thể xem lại bài viết của tác giả tại các kỳ trước:
Kỳ 1 – Nguồn vốn và cơ chế nhận vốn tại ĐÂY
Kỳ 2 – Quy trình đầu tư thông thường tại ĐÂY
Kỳ 3 – Thẩm định pháp lý doanh nghiệp mục tiêu tại ĐÂY
Kỳ 4 – Điều khoản hợp đồng cần chú trọng tại ĐÂY
CẦN LƯU Ý GÌ TRONG QUÁ TRÌNH THƯƠNG THUYẾT?
- Tư cách pháp lý của nhà đầu tư: – Startup cần xác định rõ bên mua là ai, là quỹ đầu tư hoặc nhà đầu tư thiên thần hay một tố chức, cá nhân nào khác vì hợp đồng được giao kết thì quyền và nghĩa vụ của các bên cũng sẽ phát sinh theo đó. Câu hỏi đặt ra là nếu nhà đầu tư là tổ chức thì ai sẽ có thẩm quyền ký kết hợp đồng đầu tư? Người đại diện theo pháp luật là sẽ là người tham gia ký kết hợp đồng. Nếu là người đại diện theo ủy quyền, Startup cần nắm rõ phạm vi ủy quyền, thời hạn ủy quyền và trách nhiệm của bên ủy quyền khi tranh chấp phát sinh.
- Thay hợp đồng đặt cọc bằng hợp đồng vay: Startup cần lưu ý đến vấn đề giải ngân, thông thường, để bảo đảm cho việc rót vốn, Startup thường đưa ra phương án sử dụng tài khoản ký quỹ (“escrow account”), trong đó NĐT phải chuyển vào tài khoản này một khoản tiền cọc (“deposit”) để đảm bảo “lời hứa” đầu tư trước khi hai bên tiến hành việc giải ngân chính thức. Tuy nhiên, phương án này sẽ là điểm bất lợi cho nhà đầu tư nếu như đến thời điểm giải ngân lại muốn “rút lui” vì số tiền trong tài khoản bị phong tỏa. Thay vào đó, nhà đầu sẽ cho Startup vay số tiền này để biến nó ngược lại thành nghĩa vụ trả nợ của startup.
- Đặt ra KPI cho founder và giải ngân từng lần theo lộ trình: đầu tư vào startup ở giai đoạn đầu (“Early stage”) là một quyết định mạo hiểm vì các thông số tài chính chưa rõ ràng, nhà đầu tư cốt yếu “chọn mặt gửi vàng” nhiều hơn nên việc rót vốn không bao giờ là dễ dàng. Thông thường lộ trình giải ngân sẽ gắn liền với chỉ số đo lường hiệu quả công việc (“KPI”). Cứ mỗi giai đoạn nhà đầu tư lại vạch ra một KPI khác để quyết định việc ngưng hay tiếp tục rót vốn.
- Yêu cầu quyền sở hữu trên giấy phép trước: việc thực hiện thủ tục pháp lý được xem như là điều kiện hậu quyết của giao dịch. Mặc dù vậy, nhiều nhà đầu tư vẫn muốn nắm quyền sở hữu đối với cổ phần, quyền sở hữu trí tuệ trước… để nắm chắc phần thắng. Tuy nhiên cần lưu ý, hợp đồng vẫn có thể chấm dứt hoặc hủy bỏ sau đó nên câu chuyện về quyền sở hữu cần rõ ràng.
- Ngôn ngữ ưu tiên trong hợp đồng song ngữ: Thông thường hợp đồng với nhà đầu tư ngoại (quỹ đầu tư, nhà đầu tư thiên thần…) thường sử dụng tiếng Anh là ngôn ngữ chính, song song với đó là bản dịch tiếng Việt. Tuy nhiên, nhiều startup mắc phải sai lầm khi không quy định về ngôn ngữ ưu tiên của hợp đồng dẫn đến những khó khăn trong việc thực hiện hợp đồng cũng như giải quyết tranh chấp nếu phát sinh, đơn cử như nếu bản tiếng Anh và bản tiếng Việt có nội dung mâu thuẫn nhau thì bản nào sẽ được ưu tiên áp dụng.
- Hạn chế ngành nghề sản xuất – kinh doanh: theo quy định pháp luật về đầu tư, một số lĩnh vực đầu tư có điều kiện sẽ hạn chế tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại doanh nghiệp. Bên cạnh đó, không loại trừ khả năng với tiềm lực tài chính mạnh và tỷ lệ sở hữu cổ phần cao, các nhà đầu tư có thể ràng buộc doanh nghiệp nhận vốn phải loại bỏ đi một số ngành nghề, chỉ giữ lại các ngành nghề kinh doanh chính nhằm đem lại tỷ suất sinh lời tập trung và cao nhất cho nhà đầu tư.
- Thời điểm chuyển giao quyền sở hữu và rủi ro: Đây là một trong những điều khoản quan trọng nhất của hợp đồng đầu tư. Vì trong quan hệ giao dịch, không chỉ có bên mua và bên bán mà còn rất nhiều bên có liên quan khác. Rủi ro xảy ra không chỉ là “vỡ deal” mà còn có những thiệt hại không thể định giá được. Do vậy, việc xác định rõ ràng về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu và chuyển giao rủi ro giúp hai bên tránh được những tranh chấp không đáng có cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
- Thưởng lại cổ phần cho Founder: để khuyến khích startup trong giai đoạn đầu phát triển, các nhà đầu tư sẽ mạnh dạn xuống tiền nhưng với điều kiện được nắm giữ tỷ lệ sở hữu cổ phần giữ quyền kiểm soát (trên 51%) hoặc quyền phủ quyết (trên 36%). Đổi lại sau một thời gian hỗ trợ và tin tưởng rằng Startup có thể vận hành tốt, nhà đầu tư có thể thưởng lại một lượng cổ phần nhất định để Startup nắm quyền kiểm soát công ty trở lại.
- Đầu tư với điều kiện kèm theo: thay vì phải chờ đến khi hoàn lại vốn như cam kết của lộ trình giải ngân, các “cá mập” cũng có thể yêu cầu một khoản Royalty fee để đảm bảo thu hồi vốn. Royalty fee là một số tiền nhất định được trích từ giá thành của mỗi sản phẩm bán ra hoặc một số lượng phần trăm nhất định trên doanh thu bán hàng cho đến khi nhà đầu tư thu hồi vốn. Vì thế, sản phẩm của Startup “bán chạy” đồng nghĩa với việc nhà đầu tư sớm thu hồi vốn, nhưng cũng không loại trừ trường hợp xấu nhất là sản phẩm không được thị trường “chấp nhận”. Do đó, Royalty payment thường được các nhà đầu tư sử dụng kèm việc mua lại một lượng cổ phần, tức mua lại cổ phần kèm điều kiện về Royalty fee (“Equity Royalty Offer”). Chẳng hạn, nhà đầu tư sẽ rót $100.000 USD để đổi lấy 25% cổ phần kèm điều kiện Startup phải trích $5 USD trên giá thành của mỗi sản phẩm bán ra để trả cho nhà đầu tư cho đến khi nhà đầu tư nhận đủ $100.000 USD thì điều kiện Royalty payment kết thúc.
BẢO VỆ MÌNH TRƯỚC NHÀ ĐẦU TƯ TRÊN HỢP ĐỒNG THẾ NÀO?
Ngoài những điều khoản quan trọng kể trên, các Startup cũng nên lưu ý đến phần hình thức của hợp đồng, đặc biệt là điều khoản chọn luật áp dụng, cơ chế giải quyết tranh chấp và ngôn ngữ ưu tiên của hợp đồng.
Cơ cấu giao dịch chính chính là sự thể hiện mong muốn thiết lập giao dịch của các bên trong hợp đồng, Startup cần nắm rõ về cơ cấu giao dịch này để đảm bảo sự nhất quán trong cách làm việc của Ban tư vấn đầu tư (Investment Commitee), trong việc vạch ra những điểm đàm phán (Check points) trọng yếu cần đạt được với nhà đầu tư và cả trong cách đàm phán với nhà đầu tư.
Nhà đầu tư thường muốn đạt được lợi ích càng nhiều càng tốt trong mỗi thương vụ và do đó Startup thường bị xem là “kèo dưới”. Các doanh chủ cần hiểu rõ những thỏa thuận theo hợp đồng với các nhà đầu tư có tính chất ràng buộc về mặt pháp lý, vì vậy không nên “chiều” theo mong muốn của nhà đầu tư mà cần có sự cân nhắc giữa các thỏa thuận cũ và thỏa thuận mới.
Điều khoản về Cam đoan và bảo đảm có thể làm các Startup yên tâm hơn khi nhà đầu tư phải cam đoan về việc thực hiện nghĩa vụ đầu tư của mình. Startup cần nhấn mạnh những trách nhiệm của nhà đầu tư trong giao dịch tại điều khoản này để hạn chế đến mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra cùng với những chế tài thích hợp. Đây chính là cơ sở để các bên thỏa thuận về điều khoản phạt vi phạm hợp đồng hay bồi hoàn.
Cần cẩn trọng trong các giao dịch đầu tư mạo hiểm, bản chất các thương vụ đầu tư của “cá mập” hiện nay, đặc biệt là quỹ đầu tư là bảo toàn số tiền bỏ ra và thu về lợi nhuận nên các điều khoản đầu tư vô cùng “chặt”. Các khởi nghiệp gia nên có sự chuẩn bị kỹ lưỡng, thiết lập “luật chơi” rõ ràng ngay từ đầu để tránh bị cá mập “xơi tái”.
- MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƯ MẠO HIỂM - Tháng Mười 3, 2020
- MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƯ MẠO HIỂM - Tháng Chín 27, 2020
- MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƯ MẠO HIỂM - Tháng Chín 20, 2020
