MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƯ MẠO HIỂM

KỲ 4 – ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG CẦN CHÚ TRỌNG

Điểm mấu chốt của các thương vụ đầu tư mạo hiểm chính là thỏa thuận giữa nhà đầu tư và Startup mục tiêu. Thỏa thuận này được các bên vạch ra sơ bộ thông qua Bộ điều khoản cơ bản (“Term sheet”) và thể hiện chi tiết tại Hợp đồng đầu tư (“Share Purchase Agreement” hoặc “Shareholder Agreement”). Hợp đồng đầu tư được xem là văn bản ghi nhận những thỏa thuận hoàn chỉnh nhất của các bên và có hiệu lực pháp lý cao nhất. Những thỏa thuận tại Hợp đồng đầu tư sẽ trực tiếp ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên sau thương vụ, đặc biệt là việc soạn thảo, điều chỉnh và ký kết các văn bản khác như: Thỏa thuận cổ đông (“Shareholder Agreement”), Hợp đồng lao động (“Employment Contract”), Điều lệ công ty (Charter)…

Độc giả có thể xem lại bài viết của tác giả tại các kỳ trước:

Kỳ 1 – Nguồn vốn và cơ chế nhận vốn tại ĐÂY

Kỳ 2 – Quy trình đầu tư thông thường tại ĐÂY

Kỳ 3 – Thẩm định pháp lý doanh nghiệp mục tiêu tại ĐÂY

• Cấu trúc giao dịch: – Thể hiện hình thức của giao dịch trên thực tế (“Use of proceeds”), chỉ đơn thuần là việc “bơm vốn” (“Capital Increase”) hay sẽ là khoản vay chuyển đổi (“Convertible Note”) hoặc một cấu trúc nào khác. Điều khoản này cũng thể hiện loại cổ phần sẽ giao dịch (“Class of Shares”), giá của lượng cổ phần sẽ giao dịch (“Price per Share”) cũng như cơ cấu tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ đông sau giao dịch (“Shareholder structure”).

• Vấn đề giải ngân: – Giải ngân vốn đầu tư là một trong những vấn đề được Startup quan tâm nhất, theo đó, các bên cần thống nhất các câu hỏi sau: Số tiền mặt giải ngân là bao nhiêu (“Investment size”)? – Tiến độ giải ngân như thế nào? – Các cam kết, đảm bảo về việc giải ngân vốn của NĐT ra sao? – Vốn đầu tư được đưa vào Startup dưới hình thức nào (“Disbursement schedule”)? – Nếu NĐT không hoàn tất việc giải ngân mà rút lui, cách thức xử lý ra sao?

• Bảo mật thông tin (No-shop/Confidentiality): – Như một nguyên tắc ngầm định trong các thương vụ đầu tư, gần như không bên nào muốn tiết lộ thông tin về giao dịch ra bên ngoài trước ngày “đóng deal” (“Closing Date”). Sẽ có rất nhiều chủ thể có liên quan đến giao dịch như: chủ nợ, đối tác, khách hàng, ngân hàng… do đó, đòi hỏi hai bên phải có một thỏa thuận rõ ràng về việc bảo mật các thông tin liên quan đến thương vụ. Có hai vấn đề chính trong điều khoản này là (i) việc một bên không được khởi xướng, khuyến khích, chấp thuận đề nghị chào bán/chào mua nào khác ngoài giao dịch đang thực hiện và (ii) bảo mật thông tin nội bộ của giao dịch. Thỏa thuận này có thể được lập thành văn bản, thường gọi là Thỏa thuận bảo mật (“Non – Disclosure Agreement”), như là một thỏa thuận dân sự độc lập với Hợp đồng và có hiệu lực ngay cả khi hợp đồng vô hiệu hoặc bị chấm dứt hiệu lực trước thời hạn. Thỏa thuận bảo mật cần có những chế tài cụ thể đi kèm để ràng buộc nghĩa vụ của các bên có liên quan.

• Quyền tiếp cận thông tin (Management & Financial Information Right): -NĐT luôn mong muốn được tiếp cận, minh bạch hóa mọi thông tin về Startup, kể cả bí mật kinh doanh. Tuy nhiên, sẽ có gì để đảm bảo cho Startup về việc NĐT không sử dụng thông tin này vào mục đích khác? Các thỏa thuận về (i) những loại thông tin nào sẽ được cung cấp, (ii) chủ thể nào được quyền cung cấp, (iii) chủ thể nào được quyền tiếp cận thông tin, (iv) biện pháp xử lý nếu tiết lộ thông tin… là điều cần thiết. Thậm chí các bên có thể thỏa thuận về lộ trình cung cấp và tiếp cận thông tin tương ứng với từng vòng gọi vốn, từng đợt giải ngân để đảm bảo “luật chơi”. Song song với đó, khi đã được giải ngân để đưa vốn vào hoạt động kinh doanh, Startup cũng cần lưu ý đến chế độ báo cáo và kiểm soát thông tin đối với nhà đầu tư để tránh những tranh chấp không đáng có.

• Điều khoản về quyền sở hữu trí tuệ (Intellectual Property Ownership): – Quyền sở hữu đối với các tài sản trí tuệ có thể xem là mang tính chất sống còn đối với một Startup, đặc biệt là Startup trong lĩnh vực công nghệ. Do đó, việc xác lập quyền sở hữu hợp pháp với những tài sản này trước thời điểm tiếp nhận vốn là vô cùng cần thiết. Các bên đồng thời sẽ thống nhất về việc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng sẽ thuộc về người nào (cá nhân/tổ chức), việc thương mại hóa nói chung và việc chuyển nhượng quyền sở hữu nói riêng (nếu có) sẽ được thực hiện như thế nào sau khi nhận vốn.

• Chống pha loãng trong vòng đầu tư hợp lệ tiếp theo (Anti-Dilution): – “Pha loãng” là cách nói bình dân về việc tỷ lệ sở hữu vốn của cổ đông cũ giảm đi khi có NĐT mới. Hầu hết, các NĐT đều mong muốn việc chống pha loãng đối với tỉ lệ sở hữu cổ phần do mình nắm giữ hoặc nắm quyền chấp thuận gọi vốn vòng tiếp theo của Startup. Tỉ lệ sở hữu cổ phần cũng là một trong những yếu tố quyết định đến việc kiểm soát và chi phối hoạt động của doanh nghiệp. Nếu không thỏa thuận rõ ràng, tỉ lệ sở hữu của sáng lập viên hoàn toàn có thể bị “pha loãng” đến mức tỉ lệ không còn đủ quyền thông qua bất kỳ vấn đề nào và trở thành “vai phụ” của “cuộc chơi”. Không hiếm những trường hợp chính Founder và Co-founder phải chấp nhận chia tay đứa con tinh thần của mình chỉ vì không quan tâm đến vấn đề sở hữu và kiểm soát. Vì lẽ đó, họ cần đàm phán với NĐT về thời hạn chống pha loãng, điều kiện hưởng ưu đãi cũng như chủ thể có quyền quyết định việc huy động vốn ở vòng gọi vốn tiếp theo của Startup.

• Quyền ưu tiên mua khi phát hành cổ phần (Pre-empty Rights on New Issues of Share): – Được hiểu là việc nếu công ty dự định phát hành cổ phần hoặc trái phiếu chuyển đổi, Startup phải chào bán trước cho nhà đầu tư dựa vào tỷ lệ sở hữu cổ phần tương ứng của họ trong công ty. Trường hợp các nhà đầu tư từ chối thực hiện quyền ưu tiên mua, công ty có quyền chào bán số cổ phần hay trái phiếu chuyển đổi đó cho một bên thứ ba với cùng điều kiện chào bán với các nhà đầu tư trước đó.

• Quyền ưu tiên mua khi chuyển nhượng cổ phần (Right of First Refusal)– Được hiểu là nếu các cổ đông hiện hữu dự kiến chuyển nhượng cổ phần, họ phải chào bán số cổ phần đó trước cho các cổ đông hiện hữu khác. Nếu các cổ đông khác đồng ý mua, số lượng cổ phần còn lại mới được phép chuyển nhượng tiếp, ngược lại, cổ đông có quyền chào bán cổ phần của mình cho bên thứ ba nhưng với cùng điều kiện đã chào bán cho các cổ đông hiện hữu khác trước đó.

• Quyền yêu cầu được bán cổ phần với cùng điều kiện (Tag Along Right hoặc Co-sale right): – Được hiểu là quyền của cổ đông nắm giữ tỷ lệ sở hữu thấp (“Minority Shareholder”) phát sinh khi cổ đông hiện hữu giữ tỷ lệ sở hữu cổ phần nắm quyền kiểm soát (“Majority Shareholder”) muốn bán số cổ phần họ đang sở hữu cho một bên thứ ba. Tất cả cổ đông còn lại phải được quyền cùng bán số cổ phần của mình vào cùng thời điểm với cùng điều kiện chào bán cho nhà đầu tư, nếu nhà đầu tư không chấp nhận đề nghị chào bán của các cổ đông hiện hữu còn lại, thỏa thuận vể quyền cùng bán sẽ bị phá vỡ. Điều khoản này nhằm bảo vệ cho các cổ đông nhỏ, tránh tình trạng cổ đông lớn rời đi khiến giá trị số cổ phần họ đang sở hữu bị giảm xuống.

• Quyền yêu cầu cùng bán cổ phần (Drag Along Right): – Được hiểu là quyền của cổ đông có tỷ lệ sở hữu cổ phần nắm quyền kiểm soát yêu cầu các cổ đông có tỷ lệ sở hữu cổ phần thấp phải cùng tham gia với mình trong giao dịch bán cổ phần cho một bên thứ ba với cùng giá bán và cùng điều kiện chào bán. Thỏa thuận này được thiết kế nhằm giúp công ty mục tiêu dễ dàng tham gia các thương vụ M&A, đặc biệt là giao dịch thâu tóm (“Buyout”) khi đã loại trừ được sự phản đối của các cổ đông thiểu số.

• Cam đoan và bảo đảm (Representations & Warranties): – Được xem là một trong những điều khoản đặc trưng của hợp đồng đầu tư, điều khoản này đặt ra yêu cầu cho bên mua và bên bán phải đưa ra các cam đoan và bảo đảm khi thực hiện giao dịch. Các bên phải (i) cam đoan sẽ thực hiện các công việc theo thỏa thuận (tương tư như việc một bên hứa làm một công việc gì đó) cũng như (ii) bảo đảm rằng những thông tin mình cung cấp là chính xác và trung thực. Đi kèm với đó là (iii) những chế tài cũng như hệ quả pháp lý khi một trong các bên vi phạm cam đoan và bảo đảm. Tùy thuộc vào mức độ vi phạm mà giá trị giao dịch, tỷ lệ thành công của thương vụ có thể bị ảnh hưởng ít/nhiều. Các cam đoan và bảo đảm này là cơ sở để các bên tiến hành công tác thẩm định cũng như ấn định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trước, trong và sau giao dịch.

• Điều khoản đối xử ưu tiên dành cho nhà đầu tư (Most Favored Investor Status): – Được hiểu là việc Startup và các cổ đông hiện hữu khác đảm bảo rằng không có bất kỳ điều khoản đầu tư nào trong tương lai của bất kỳ nhà đầu tư nào khác sẽ có các nội dung ưu đãi hơn so với điều khoản đã và đang áp dụng cho nhà đầu tư tại thời điểm ký kết.

• Vấn đề bảo lưu (Reserved Matters): – Quy định các vấn đề trong hoạt động quản trị và điều hành doanh nghiệp của Startup phải thông qua sự đồng ý của nhà đầu tư như: giao dịch quan trọng (thuộc lĩnh vực hạn chế hay có liên quan đến tài sản có giá trị lớn của công ty…), quyết định bổ nhiệm/miễn nhiệm nhân sự chủ chốt, vay vốn, thế chấp, phát triển dự án mới…

• Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (Non-Competition & Non-Solicitation Agreements): Các founder và những nhân sự chủ chốt của Startup phải cam kết gắn bó với dự án trong một thời gian nhất định. Đồng thời, sau khi rời công ty, các nhân sự cũ không được làm việc cho các công ty được xem là đối thủ cạnh tranh trực tiếp hay khởi nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực tương tự với công ty mình đã từng “đầu quân”.

• Thoái vốn (Exit): – Thông thường, nhà đầu sẽ áp đặt điều khoản về quyền ưu tiên thoái vốn để bảo toàn số tiền đầu tư hoặc tiếp tục đầu tư thêm nếu Startup phát triển như mong đợi. Nếu xét thấy việc thoái vốn này hoàn toàn có thể ảnh hưởng nghiêm trọng đến tiến độ kinh doanh, khả năng hoàn trả vốn và lợi nhuận theo thỏa thuận trước đó, đặc biệt là trường hợp NĐT thoái vốn quá sớm, Startup cần làm rõ vấn đề này ngay từ đầu. Các điều kiện tiên quyết các bên cần đàm phán như: (i) Thời hạn được phép thoái vốn; (ii) Điều kiện nào để NĐT được phép thoái vốn; (iii) Thứ tự ưu tiên thoái vốn như thế nào; (iv) Cách thức tiến hành mua lại/chuyển nhượng cổ phần khi thoái vốn ra sao và (v) Các nghĩa vụ thanh toán, hoàn trả khi NĐT thoái vốn khỏi Startup (kể cả các nghĩa vụ về thuế)… Một trong những điều kiện để thoái vốn cần lưu ý đến là sự kiện thanh khoản, chẳng hạn như: sự tham gia của nhà đầu tư mới, sự sáp nhập hay bán lại một phần hoặc toàn bộ dự án của Startup, sự tái cấu trúc công ty, sự giải thể, sự kiện tụng…

• Nghĩa vụ với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền: – Là một nội dung liên quan đến phần “hình thức”, để giao dịch trở nên hợp pháp và được pháp luật thừa nhận, các bên cần thực hiện các nghĩa vụ liên quan đến thủ tục pháp lý sau khi hoàn thiện việc ký kết Hợp đồng đầu tư. Phụ thuộc vào cấu trúc giao dịch mà các thủ tục pháp lý phải thực hiện sẽ khác nhau, tuy nhiên, chung quy các bên vẫn phải thực hiện việc đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp và thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. Bên cạnh đó, các bên cần chú ý đến việc thực hiện nghĩa vụ thuế. Nghĩa vụ thuế được căn cứ trên 3 nguyên tắc: chính xác, đầy đủ và đúng thời hạn. Việc tiếp nhận một khoản đầu tư lớn nhưng không tiến hành đăng ký thay đổi vốn điều lệ hoặc không kê khai, nộp thuế thu nhập có thể dẫn đến trách nhiệm hành chính và thậm là hình sự không đáng có.

• Cam kết sáng lập viên: là thỏa thuận pháp lý giữa các sáng lập viên trước đây, thường được NĐT yêu cầu cung cấp. Trên cơ sở nội dung cam kết này, NĐT có thể yêu cầu điều chỉnh, bổ sung hoặc thậm chí yêu cầu chấm dứt những thỏa thuận theo cam kết để phù hợp với mục đích đầu tư của họ. Vì vậy, trong quá trình đàm phán và thẩm định đầu tư, các bên nên minh bạch và thống nhất để tránh các mâu thuẫn giữa cam kết “mới” và cam kết “cũ”. Không chỉ là cam kết sáng lập viên mà đối với các Startup đã trải qua nhiều vòng gọi vốn, sự chồng chéo thậm chí là mâu thuẫn giữa thỏa thuận theo hợp đồng đầu tư mới và thỏa thuận theo hợp đồng đầu tư cũ đối với các nhà đầu tư cũng là điều thường gặp phải.