MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƯ MẠO HIỂM

KỲ 3 – THẨM ĐỊNH PHÁP LÝ DOANH NGHIỆP MỤC TIÊU

Rà soát đặc biệt (thuật ngữ chuyên ngành là Due Diligence – DD) là một trong những giai đoạn tối quan trọng trong tiến trình M&A (Merge & Acquisition). Thực hiện khâu rà soát đặc biệt giúp nhà đầu tư nhận diện được những rủi ro hiện hữu và tiềm ẩn để cân nhắc việc mạnh dạn “xuống tiền” đầu tư cũng như xây dựng được những điểm đàm phán quan trọng với Startup trong giao dịch mục tiêu. DD gồm 3 lĩnh vực chính: pháp lý, tài chính và kinh doanh – thương mại. Trong đó, thẩm định pháp lý được đánh giá là bước đi quan trọng nhất trong việc rà soát một doanh nghiệp mục tiêu.

1. Các bên tham gia

Công tác thẩm định pháp lý đối với doanh nghiệp mục tiêu (Legal Due Diligence – LDD) không thể không nhắc đến vai trò của những cố vấn pháp lý. Cố vấn pháp lý là một trong những thành viên của Ban tư vấn đầu tư (Investment Committee – IC), chịu trách nhiệm chuẩn bị và soạn thảo các tài liệu pháp lý cần thiết, bảo đảm cho việc thực hiện giao dịch đầu tư theo đúng quy định pháp luật cũng như đưa ra ý kiến tư vấn cho Ban tư vấn đầu tư về tình trạng pháp lý của doanh nghiệp mục tiêu thông qua báo cáo thẩm định pháp lý.

Nhóm cố vấn pháp lý tham gia vào những thương vụ M&A có thể là những luật sư nội bộ của công ty (Inhouse counsel) hoặc những luật sư chuyên nghiệp đến từ các hãng luật uy tín, có bề dày kinh nghiệm trong lĩnh vực M&A, đặc biệt là những thương vụ M&A mang tính chất đầu tư mạo hiểm mà doanh nghiệp mục tiêu là các Startup, SME và doanh nghiệp khởi nghiệp.

2. Quy trình thực hiện thẩm định pháp lý

Sau khi đạt được những thỏa thuận ban đầu từ việc ký kết Bộ điều khoản căn bản (Termsheet), Bên Mua thông thường là bên đứng ra thực hiện khâu rà soát đặc biệt đối với doanh nghiệp mục tiêu – Bên Bán, trong đó chú trọng thẩm định pháp lý và thẩm định tài chính.

Thực hiện thẩm định pháp lý tương tự như việc “giải phẩu” một doanh nghiệp để xem xét tình trạng pháp lý của doanh nghiệp đó từ khi thành lập cho đến thời điểm các bên có yêu cầu làm LDD. Thời gian tiến hành LDD thường mất 20-60 giờ làm việc, thậm chí dài hơn hoặc có thể rút ngắn phụ thuộc vào phạm vi rà soát, quy mô của doanh nghiệp cũng như ý chí hợp tác của các bên có liên quan. Một quy trình thẩm định pháp lý cơ bản thường diễn ra theo trình tự sau đây:

2.1 Tập họp và chuyển giao tài liệu

Nếu như Startup đã có bước “dọn dẹp” – “chuẩn bị bán” trước khi bán doanh nghiệp thì tiến độ thực hiện LDD có diễn ra nhanh hơn vì để có thể tập họp được đầy đủ tất cả những tài liệu liên quan đến tình trạng pháp lý của doanh nghiệp mục tiêu từ khi thành lập cho đến thời điểm xem xét là điều không hề dễ dàng.

Trước khi chuyển giao thông tin cho Bên Mua, các Startup cần đảm bảo rằng hai bên trong giao dịch mục tiêu đã ký kết Thỏa thuận bảo mật (Non – Disclosure Agreement) trước khi tiến hành việc thẩm định pháp lý để bảo mật tuyệt đối các tài liệu, hồ sơ cùng những thông tin liên quan đến giao dịch.

Thông thường, các doanh nghiệp SME thường ít chú trọng đến khâu lưu trữ và bảo quản hồ sơ, tài liệu của công ty mình. Do đó thông tin được cung cấp đôi khi không hoàn chỉnh, không đầy đủ và thậm chí là không đúng với những gì Startup đã thể hiện trong Tài liệu giới thiệu bán. Đặc biệt là những công ty đã hoạt động kinh doanh trên 05 năm, những “công ty gia đình” hoặc cơ cấu cổ đông là người thân quen, người trong gia đình sẽ dễ dẫn đến sự thiếu hụt các giấy tờ, tài liệu pháp lý cần thiết. Đôi khi, do chuyển giao công việc, sự thay đổi nhân sự liên quan đến bộ phận kế toán, pháp chế, nhân sự, văn thư lưu trữ… có thể dẫn đến những sai sót, thất thoát tài liệu nội bộ.

2.2 Xem xét tài liệu thẩm định

Về nguyên tắc, khi thực hiện LDD, tất cả tài liệu, hồ sơ pháp lý cung cấp phải được chia sẻ cho những người có liên quan đến khâu thẩm định pháp lý của cả Bên Mua và Bên Bán. Bản chất những thông tin này là tài liệu nội bộ của công ty, không thể công khai ra bên ngoài một cách tùy tiện nên thực tế có hai cách để các bên có thể chia sẻ thông tin cho nhau: cung cấp bản sao hoặc sử dụng dịch vụ lưu trữ thông tin của bên thứ ba.

Thông thường, các Startup được Bên Mua yêu cầu cung cấp bản “scan” của các tài liệu để thuận tiện cho việc truy cập cũng như quản lý tài liệu công ty về sau. Công cụ thường được sử dụng trong việc quản lý và chia sẻ các tài liệu trực tuyến có tên gọi là “Visual Data Room- VDR”. Ngoài ra, nếu được sự cho phép của IC và những người điều hành, quản lý tại doanh nghiệp mục tiêu, nhóm thẩm định pháp lý cũng có thể truy cập dữ liệu và xem xét tài liệu ngay tại trụ sở của doanh nghiệp mục tiêu mà không được phép mang ra bên ngoài.

Phạm vi rà soát của LDD sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của hai bên. Về cơ bản, công tác thẩm định pháp lý chú trọng đến những hạng mục như sau: cơ cấu quản tri – điều hành, lao động, sở hữu trí tuệ, tài sản, tài chính – kế toán, tranh chấp và khiếu nại, môi trường, hợp đồng quan trọng…Những phân tích, đánh giá có được từ việc thực hiện LDD sẽ là tiền đề cho việc thiết lập những điểm đàm phán quan trọng (Checkpoints) cũng như xác định những điều kiện tiên quyết và điều kiện hậu quyết mà hai bên cần phải thực hiện trước ngày “đóng deal” (Closing Date).

2.3 Báo cáo thẩm định pháp lý

Kết quả của quá trình thẩm định pháp lý là một báo cáo thẩm định pháp lý. Báo cáo này được nhóm cố vấn pháp lý xây dựng nhằm giúp cho nhà đầu tư hiểu hơn về doanh nghiệp mục tiêu cũng như vạch ra một chiến lược đàm phán thích hợp để không phải “mua sai công ty” hay mua với giá “bị hớ” – hai sai lầm thường thấy của nhà đầu tư trong các thương vụ đầu tư mạo hiểm.

Một báo cáo thẩm định pháp lý cơ bản sẽ chỉ ra cho nhà đầu tư đâu là những “lỗ hổng” về mặt pháp lý của doanh nghiệp mục tiêu hiện tại, kế đến là phân tích và đưa ra đánh giá về mức độ rủi ro (trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm hình sự) cũng như đề xuất đến nhà đầu tư những giải pháp pháp lý cần thiết để phòng tránh rủi ro.

Về cơ bản, kết quả LDD sẽ có thể dẫn đến nhiều lựa chọn để nhà đầu tư đưa ra quyết định:

(i) Không mua công ty mục tiêu vì Startup chưa có hình hài rõ ràng, các tài liệu thẩm định mập mờ và không đủ để đưa ra đánh giá tổng quan về tình trạng pháp lý của Startup;

(ii) Quyết định mua kèm với điều kiện Startup phải “đập đi xây lại” hay “chấp vá” những lỗ hổng hiện tại trước khi nhà đầu tư rót vốn chính thức, đó có thể là việc bổ sung đầy đủ hồ sơ pháp lý, hoàn thành nghĩa vụ thuế đối với cơ quan quản lý nhà nước hay tiến hành đăng ký bằng độc quyền sáng chế…; và

(iii) Quyết định mua với giá thấp do việc đầu tư mang yếu tố mạo hiểm và nhà đầu  tư phải bỏ ra rất nhiều thời gian, công sức để xây dựng Startup.

3. Các tài liệu cần chuẩn bị khi thực hiện thẩm định pháp lý

Những tài liệu thẩm định pháp lý doanh nghiệp (mức độ cơ bản) thường bao gồm:

Quản trị nội bộ: Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (lần đầu và từng lần sửa đổi); hồ sơ điều chỉnh thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp; Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động văn phòng đại diện, chi nhánh, địa điểm kinh doanh (nếu có); Giấy phép kinh doanh; Điều lệ (ban đầu và từng lần sửa đổi); Thỏa thuận cổ đông; Giấy xác nhận góp vốn; Sổ đăng ký cổ đông; Biên bản góp vốn… và các quy chế quản lý nội bộ trong doanh nghiệp.

Lao động: Bộ hợp đồng lao động mẫu, Nội quy lao động, Thỏa ước lao động tập thể, Danh sách khai trình sử dụng lao động, Sổ quản lý lao động, chính sách tiền lương – bảo hiểm, Quy chế kỷ luật – nghỉ phép – khen thưởng, Quyết định thành lập và tài liệu về công đoàn…

Hợp đồng kinh tế: các hợp đồng có giá trị lớn như hợp đồng dịch vụ, hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng xuất/nhập khẩu, hợp đồng thuê mặt bằng…

Các hồ sơ khác liên quan đến sở hữu trí tuệ, môi trường, tài sản, tranh chấp – khiếu nại, thương mại điện tử, tài chính – kế toán, cạnh tranh, tuân thủ pháp luật…

Trên đây là những tài liệu tiêu biểu trong từng hạng mục rà soát, tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, quy mô doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu và phạm vi rà soát mà các bên theo thỏa thuận mà danh sách những tài liệu thẩm định doanh nghiệp có thể thay đổi. Càng nhiều hạng mục thì bức tranh về Starup mục tiêu càng rõ nét. Các Startup cũng có thể dựa vào danh sách những tài liệu đã trình bày ở trên để tự thẩm định pháp lý Startup của mình, xem như là một bước “chuẩn bị bán” hữu hiệu, nên lưu ý, “dọn dẹp” càng sạch thì càng dễ bán và bán được với giá tốt.

4. Thẩm định nhà đầu tư

Nếu như việc Nhà đầu tư tiến hành thẩm định tính khả thi của dự án đầu tư diễn ra phổ biến thì việc Startup thẩm định ngược lại nhà đầu tư lại là trường hợp hy hữu.  Tuy nhiên “biết người biết ta, trăm trận trăm thắng”, Startup cần bảo vệ mình trước khi bị “cá mập” xơi tái. Không hiếm trường hợp những nhà đầu tư “bẩn” đầu tư vào Startup nhằm “rửa tiền” hoặc “chia tay” ở giai đoạn vốn mồi sau khi đã tìm hiểu rõ tình trạng nội bộ của doanh nghiệp mục tiêu hoặc “học lõm” được bí quyết kinh doanh. Để tránh những những rủi ro và tổn thất sau này, thẩm định nhà đầu tư là việc Startup nên làm.

Khi thẩm định nhà đầu tư, các khởi nghiệp gia cần tập trung vào những vấn đề chính như sau:

Thứ nhất, tìm hiểu rõ tư cách pháp lý của nhà đầu tư, nhà đầu tư có thể là một cá nhân, quỹ đầu tư, công ty địa phương, công ty “ngoài khơi” hoặc tổ chức được ủy thác. Mỗi tư cách đầu tư sẽ thiết lập một quan hệ pháp lý riêng biệt và điều đó dẫn đến sự khác nhau trong thủ tục pháp lý cũng như nghĩa vụ với cơ quan quản lý nhà nước sau này. Startup có thể yêu cầu nhà đầu tư tự cung cấp các thông tin về mình và lịch sử hoạt động đầu tư, nếu là pháp nhân thì cần có những tài liệu chứng minh tư cách pháp lý, thậm chí là Điều lệ công ty (hoặc văn bản tương đương) để đảm bảo thẩm quyền đầu tư hoặc văn bản ủy quyền (trong trường hợp ủy quyền đầu tư).

Thứ hai, xem xét tính pháp lý của nguồn vốn, nhất là những khoản tiền đầu tư không rõ nguồn gốc, tiền “chạy” về từ tài khoản ở nước ngoài, đặc biệt là “thiên đường thuế”,  hoặc thông qua công cụ đầu tư đặc biệt (Special Purpose Vehicle – SPV) hay công ty quản lý vốn (Holding company). Khi thẩm định nguồn vốn, cần tìm hiểu mục đích sử dụng vốn của nhà đầu tư, liệu nguồn gốc của khoản vốn đó hợp pháp không để tránh trường hợp nhà đầu tư “hợp pháp hóa” việc rửa tiền, trốn thuế, lừa đảo thông qua hình thức rót vốn vào Startup và từ đó nhận định tiềm lực tài chính của nhà đầu tư để đảm bảo cho tiến độ giải ngân.

Thứ ba, tìm hiểu lịch sử đầu tư và đạo đức đầu tư của nhà đầu tư, thông qua bước khảo sát này, Startup có thể tìm hiểu được những thương vụ đầu tư trong quá khứ cũng như danh mục đầu tư tiềm năng của nhà đầu tư (Investment porfolior) để phần nào nắm được “khẩu vị” của nhà đầu tư, đánh giá đạo đức của nhà đầu tư cũng như khả năng hợp tác của hai bên trong giao dịch tiềm năng.

Thứ tư, nằm rõ nghĩa vụ đối với các bên có liên quan sau khi nhận vốn, bao gồm: trách nhiệm pháp lý với cơ quan quản lý nhà nước (quy trình, thủ tục thực hiện, nghĩa vụ nộp thuế thu nhập…) và đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động, khách hàng, đối tác của doanh nghiệp mục tiêu… đặc biệt trong những thương vụ sáp nhập hay mua lại để nắm quyền chi phối.

5. Lưu ý khi thực hiện thẩm định pháp lý

Việc thực hiện thẩm định pháp lý có thể dừng lại giữa chừng nếu hai bên không cho nhau cơ hội để “hiểu” về nhau, Rất nhiều nhà đầu tư “bẩn” từng lợi dụng “vốn mồi” như là chiêu thức dụ dỗ Startup phơi bày những gì tinh túy nhất, từ mô hình kinh doanh, bí quyết kinh doanh, thông tin đối tác, danh sách khách hàng cho đến tình trạng lỗ/lãi chỉ để đổi lại cái lắc đầu dững dưng khi Startup ngỏ ý đi đến bước tiếp theo. Hoặc chuyện nhà đầu tư “cài cắm” người vào Startup để theo dõi và báo cáo tình hình trước khi ra quyết định đầu tư. Khi thực hiện LDD, điều quan trọng nhất là tinh thần hợp tác. Việc thẩm định pháp lý của Bên Mua trải dài trên nhều hạng mục, nhiều vấn đề nội bộ trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nên có thể xem là bước đi tối quan trọng của những Founder và CEO của Startup.

Ngoài câu chuyện LDD có thể thất bại, các Startup cũng nên cân nhắc đến sự cố “vỡ deal” sau khi LDD, lúc mà những cam đoan và bảo đảm không thể đáp ứng như đã thỏa thuận. Nhà đầu tư cực kỳ quan tâm đến tình trạng pháp lý và tính minh bạch trong hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp, thể hiện qua hồ sơ, tài liệu thật chứ không chỉ trên Tài liệu giới thiệu dự án (Sale kit) đầy mỹ từ ban đầu.

Rủi ro càng cao thì giá trị càng thấp, để thực hiện mục tiêu huy động vốn thành công, Startup cần tự nâng giá trị của mình lên thông qua bước chuẩn bị bán, đó có thể là một quy trình thẩm định pháp lý nội bộ để tái cấu trúc doanh nghiệp được thực hiện, bởi bộ phận pháp chế hoặc các luật sư chuyên nghiệp, nhằm “làm đẹp” doanh nghiệp trước khi bán. Đây cũng là bàn đạp giúp các Startup vạch ra một chiến lược và mục tiêu M&A hữu hiệu.