MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƯ MẠO HIỂM

KỲ 2: QUY TRÌNH ĐẦU TƯ THÔNG THƯỜNG

Từ khi bắt đầu làm kế hoạch huy động vốn cho đến khi tiếp nhận khoản giải ngân, đó là quá trình đàm phán và thực hiện hợp đồng đầu tư. Quá trình này có thể kéo dài vài tháng, thậm chí là vài năm. Giả định, nếu Startup không nắm bắt được những vấn đề cơ bản về quy trình đầu tư và hợp đồng đầu tư, thời gian đàm phán – thẩm định sẽ kéo dài và tệ nhất là “vỡ deal” thì tổn thất là điều khó tránh khỏi. Đó có thể không chỉ là tổn thất hữu hình mà còn có thể là vấn đề thời gian, công sức, tính bảo mật…

Xem lại bài viết kỳ 1: “Một số vấn đề pháp lý về đầu tư mạo hiểm” tại ĐÂY

Thông thường, các bước cơ bản của quy trình đầu tư được tiến hành như sau:

• Tìm hiểu và đề nghị đầu tư

Thư bày tỏ ý định đầu tư (Letter of Intent) hoặc Bản đề nghị đầu tư (Investment Proposal – IP)

Trước khi bước vào giai đoạn đề nghị đầu tư, các bên trong thương vụ đã phải trải qua nhiều buổi hội họp, những cuộc đàm thoại và cả tranh luận nữa. Bước đề nghị đầu tư này có thể xem là cuộc đàm phán chính thức đầu tiên giữa các bên, khơi màu cho những thỏa thuận cơ bản của giao dịch.

Về nguyên tắc, nhà đầu tư sẽ tiến hành việc đề nghị đầu tư. Đề nghị đầu tư có thể được thể hiện dưới hình thức Thư bày tỏ ý định đầu tư hoặc Thư bày tỏ ý định mua lại (Letter of Intent – LOI) hoặc Bản đề nghị đầu tư (Investment Proposal – IP).  Văn bản này nhằm mục đích ghi nhận các vấn đề cơ bản của giao dịch đầu tư trước khi hai bên tiến tới ký kết ký kết hợp đồng chính thức mà chưa có tính ràng buộc về mặt pháp lý, trừ khi các bên có thỏa thuận và văn bản đó thể hiện những cam kết và bảo đảm thực hiện giao dịch thống nhất và hợp pháp của hai bên.

Sau khi đã tìm được đối tác thích hợp, trước khi bước vào các vòng đàm phán chính thức, hai bên phải thỏa thuận với nhau về phạm vi công bố thông tin trong nội bộ cũng như bên ngoài. Điều này đôi khi là yếu tố quyết định đến sự thành công của giao dịch mục tiêu vì “càng kín” hai bên càng dễ “làm việc”. Sự thành công hay đổ vỡ của một giao dịch mục tiêu có thể làm ảnh hưởng đến danh tiếng, giá trị cũng như thị trường của cả hai bên, do đó, khi mà câu chuyện chỉ mới bắt đầu, rất hiếm khi một giao dịch đầu tư chưa hoàn tất được công bố rộng rãi ra bên ngoài.

Ở giai đoạn này, startup thường được yêu cầu cung cấp các tài liệu cơ bản, bao gồm: kết quả kinh doanh trong 03 năm tài chính gần nhất, cơ cấu sở hữu – kiểm soát, các khách hàng tiềm năng, tài sản trí tuệ, kế hoạch kinh doanh cơ bản (trong 03 – 05 năm tiếp theo). Trước khi cung cấp tài liệu, hai bên sẽ tiến hành ký kết Thỏa thuận bảo mật (Non-Disclosure Agreement – NDA) với nội dung chủ yếu về phạm vi bảo mật thông tin và trách nhiệm của các bên có liên quan khi xảy ra tranh chấp.

Bộ điều khoản cơ bản (Term Sheet) hoặc Biên bản ghi nhớ hợp tác chiến lược (Memorandum of Understanding – MOU) hoặc Thoả thuận nguyên tắc (In-principle Agreement – IPA).

Các thỏa thuận cơ bản của các bên trong các buổi họp đầu tiên được hệ thống và phát triển thành  Bản điều khoản đầu tư cơ bản (Term Sheet), hoặc Biên bản ghi nhớ hợp tác chiến lược (Memorandum of Understanding – MOU) hoặc Thoả thuận nguyên tắc (In-principle Agreement – IPA). Các văn bản này nhằm ghi nhận các thỏa thuận đầu tư cơ bản sẽ có trong Bộ hợp đồng đầu tư chính thức, chẳng hạn như : cấu trúc giao dịch (giá mua/bán cổ phần, tỷ lệ sở hữu tương ứng của nhà đầu tư, phương thức thanh toán (lộ trình giải ngân, KPI đối với Startup (nếu có)), cơ cấu sở hữu – kiểm soát mới, quyền lợi dành cho nhà đầu tư (chức vụ trong Hội động quản trị, Ban giám đốc; vị trí nhân sự cấp cao…), nguyên tắc thoái vốn cũng như những nguyên tắc làm việc của các bên trong các buổi đàm phán chính thức. Việc ký kết Term Sheet, MOU hoặc IPA cũng có tác dụng xác định rõ các vấn đề quan trọng nhất đã được chốt, tránh tranh cãi, gây mất thời gian cho các bên. Ngoài ra, Term Sheet, MOU hoặc IPA có thể có hoặc không có giá trị pháp lý ràng buộc, tuỳ thuộc vào từng giao dịch cụ thể và ý chí của các bên

Breakup fee

“Breakup fee” có thể hiểu là một khoản “phí chia tay” do các bên thỏa thuận trong trường hợp hai bên thất bại trong việc đàm phán đầu tư hoặc cũng có thể là một “khoản bù đắp” cho bên mua khi đã cung cấp thông tin cho bên bán soát xét nhưng lại lại “đứt gánh giữa đường”. Thông thường, “Breakup fee” chiếm khoảng 2-5% giá trị giao dịch tiềm năng. Mặc dù làm tăng chi phí cho bên mua, nhưng bù lại, bên mua vẫn có quyền đòi hỏi về khoản “giảm định giá” sau khi thực hiện thẩm định pháp lý, nếu ngay từ đầu “Breakup fee” được Bên mua chuyển đổi thành “khoản đặt cọc”.

Trong một vài giao dịch, “Break up fee” được “Việt hoá” thành “khoản đặt cọc”. Theo đó MOU sẽ được phát triển thành “MOU and Deposit Agreement”. Bên Mua đặt cọc một khoản bằng 10% giá trị giao dịch tiềm năng để bày tỏ ý định nghiêm túc của mình trong việc tham gia giao dịch và bên bán có cơ sở đảm bảo để cung cấp thông tin, tài liệu cơ bản để bên mua tiến hành soát xét. Trường hợp nếu bên bán không thực hiện giao dịch thì bên bán hoàn gấp đôi “Breakup fee” cho bên mua.

• Báo cáo thẩm định tính khả thi (Due Diligence Report)

Due Diligence (DD) được xem là một bước tối quan trọng trong tiến trình đầu tư vào Startup nhằm đánh giá về tình hình hoạt động, tiềm năng phát triển trong tương lai cũng như nhận diện những rủi ro hiện hữu và tiềm ẩn của doanh nghiệp mục tiêu. DD bao gồm 3 mảng chiến lược: tài chính, pháp lý và thương mại.

Thẩm định pháp lý (Legal Due Diligence): tập trung sâu vào việc phân tích và đánh giá rủi ro về tình trạng pháp lý của công ty mục tiêu, bao gồm các hạng mục: tư cách pháp lý, điều kiện thành lập và hoạt động, quyền sở hữu tài sản, quyền sở hữu trí tuệ, lao động – nhân sự, tranh chấp – khiếu nại, môi trường, các hợp đồng kinh tế có giá trị lớn, các nghĩa vụ tài chính…Ngoài chức năng đánh giá tiềm năng và hạn chế rủi ro cho nhà đầu tư, công tác thẩm định pháp lý còn giúp cho doanh nghiệp được thẩm định rà soát và khắc phục những yếu điểm của mình để sẵn sàng cho việc huy động vốn thông qua việc “chắp vá” hoặc “đập đi xây lại”, một dự án đầu tư đầy tiềm năng với hồ sơ pháp lý rõ ràng là điều mà nhà đầu tư nào cũng mong muốn trước khi xuống tiền.

Thẩm định tài chính (Finance Due Diligence): xoáy sâu vào tình hình tài chính nội bộ của doanh nghiệp mục tiêu thông qua các chỉ số tài chính như: vốn chủ sở hữu, vốn hoạt động, vốn vay, nợ phải thu, nợ phải trả, dòng tiền… Theo đó, quá trình thực hiện thẩm định tài chính đòi hỏi việc xem xét kỹ lưỡng các tài liệu, chứng từ, hồ sơ có liên quan đến thuế – kế toán – bảo hiểm xã hội của doanh nghiệp mục tiêu, thông thường là 03 năm gần nhất tính đến thời điểm huy động vốn, bao gồm: báo cáo tài chính, sổ sách kế toán, hóa đơn chứng từ, bảng lương, bảng chi tiết công nợ doanh nghiệp. Các hồ sơ, tài liệu được thẩm định phải đảm bảo được tính trung thực, minh bạch vì không chỉ nhằm mục đích rà soát tình hình tài chính, quá trình thẩm định tài chính còn là bàn đạp cho việc định giá Startup và đánh giá tiềm năng đầu tư của dự án.

Thẩm định thương mại (Commercial Due Diligence): khác với thẩm định pháp lý và thẩm định tài chính, chỉ tập trung vào việc “mổ xẻ” doanh nghiệp mục tiêu để tìm hiểu và hạn chế rủi ro, công tác thẩm định thương mại thường tập trung vào các yếu tố tác động bên ngoài, chủ yếu là đánh giá tiềm năng đầu tư vào Statup thông qua việc khảo sát thị trường, đánh giá vị thế cạnh tranh và triển vọng phát triển của doanh nghiệp trên thị trường. Hình thức thẩm định này thường không phổ biến như hai hình thức thẩm định còn lại.

Quá trình thực hiện DD có thể diễn ra nhanh hoặc kéo dài phụ thuộc vào tình trạng của công ty mục tiêu và tinh thần hợp tác của hai bên. Kết quả nhận được sau quá trình DD là những báo cáo thẩm định tương ứng với phạm vi rà soát công ty mục tiêu theo thỏa thuận và thông thường là một báo cáo hợp nhất của 3 vấn đề cốt lõi nêu trên. Bên cạnh các báo cáo thẩm định, công tác điều tra dân sự (Civil Investigation) cũng là phương thức để NĐT nắm rõ và hiểu rõ hơn về những sáng lập viên của Startup mục tiêu.

• Đàm phán và ký kết các thỏa thuận đầu tư

Hợp đồng đầu tư

Đây là khái niệm chung dùng để chỉ các hợp đồng, thỏa thuận mô tả giao dịch mua bán, chuyển nhượng cổ phần (Share Purchase Agreement / Share Subscription Agreement). Giao dịch dạng này có thể diễn ra dưới hình thức công ty phát hành thêm cổ phần mới hoặc NĐT được các cổ đông hiện hữu chuyển nhượng lại một phần hoặc toàn bộ cổ phần hiện có.

Một hình thức khác mà nhiều “cá mập” thường sử dụng là Khoản vay chuyển đối (Convertible note hay Convertible loan) hoặc Trái phiếu chuyển đối (Convertible bond). Về bản chất, cả hai hình thức này đều mang ý nghĩa là nhà đầu tư cho doanh nghiệp mục tiêu vay tiền và số tiền rót vốn trở thành một khoản nợ kèm điều kiện chuyển đổi cổ phần.

Trong một số trường hợp, NĐT và Startup sẽ trực tiếp cùng tham gia thành lập một doanh nghiệp mới cho dự án mục tiêu và trở thành “người sáng lập”,  dự án mục tiêu có thể là công ty con hoặc công ty liên kết của Startup hiện tại. Để phù hợp với tính chất giao dịch và tạo thuận lợi cho những vòng gọi vốn hợp lệ, NĐT nước ngoài thường yêu cầu Startup chuyển đổi loại hình doanh nghiệp thành công ty cổ phần.

Điều lệ (sửa đổi, bổ sung)

Là  “Luật chơi” chính thức của việc quản trị và điều hành doanh nghiệp, Điều lệ sau khi được các bên tham gia đàm phán, hiệu chỉnh sẽ dẫn đến những thay đổi đáng kể phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên. Đây là văn bản nội bộ có giá trị tuân thủ cao nhất mà các bên phải đáp ứng, nhất là đối với những nhà đầu tư chiến lược sẽ tham gia vào công ty mục tiêu trong vai trò quản trị và điều hành doanh nghiệp.

Thỏa thuận cổ đông (Shareholder Agreement)

Đây được xem là bộ điều khoản – điều kiện tiên quyết với các quy định quan trọng như: xác định phạm vi công việc, tiến độ giải ngân và chuyển đổi, phân chia lợi nhuận, chuyển nhượng, chỉ số đánh giá công việc (KPI), thoái vốn, quy trình xử lý tranh chấp nội bộ, quyền gọi vốn tiếp theo… Có thể nói, thỏa thuận cổ đông như là “Điều lệ bí mật” để các bên thống nhất đầy đủ “luật chơi” với nhau ngay từ giai đoạn ban đầu.

• Hoàn tất thủ tục pháp lý

Bước vào chặng đường cuối, Startup cần chú ý các thủ tục điều chỉnh, thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp. Thông thường, đây là một phần trong điều kiện hậu quyết để các bên “đóng deal” thành công. Một số nội dung thay đổi đáng chú ý là: trụ sở, vốn điều lệ, tên người đại diện theo pháp luật, thông tin cổ đông, cơ cấu tỷ lệ sở hữu cổ phần trong công ty….Đối với NĐT nước ngoài, tùy theo hình thức đầu tư mà có thể phải xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC), Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư ra nước ngoài (nếu Startup đặt trụ sở tại nước ngoài) hoặc đăng ký góp vốn, mua cổ phần với cơ quan quản lý nhà nước.

• Thực hiện hợp đồng và thoái vốn

Trên cơ sở hợp đồng đã xác lập, các bên tiến hành thực hiện những công việc được ghi nhận theo thỏa thuận. Tại thời điểm thoái vốn, tùy theo thỏa thuận mà NĐT có thể yêu cầu công ty mua lại theo tỷ giá cam kết hoặc chuyển nhượng lại cho bên thứ ba. Các điều kiện thoái vốn có thể xuất phát từ hành vi vi phạm nghiêm trọng thỏa thuận của Startup hoặc căn cứ theo tình hình phát triển của Startup, sau một khoảng thời gian ấn định. Đây cũng là mục tiêu đầu tư của phần lớn NĐT hiện nay khi kết thúc chu kỳ đầu tư.

Về cơ bản, quy trình đầu tư và nội dung các thỏa thuận sẽ do các bên quyết định nhưng cần tuân thủ quy định pháp luật. Tùy theo sự linh hoạt của hình thức đầu tư (như hợp tác kinh doanh, cho vay chuyển đổi…) mà quy trình, thỏa thuận ký kết ít nhiều sẽ có sự thay đổi. Điều cốt lõi mà Startup cần đảm bảo là nắm vững được quy trình đầu tư cơ bản trong suốt giao dịch để bảo vệ lợi ích tốt nhất./.