“LEX MERCATORIA” – HIỂU VÀ VẬN DỤNG NHƯ THẾ NÀO?

Trong bài viết này, tác giả sẽ phân tích sơ bộ về một số vấn đề liên quan đến lex mercatoria, một thuật ngữ pháp lý thường được sử dụng trong thực tiễn thương mại quốc tế.

Theo Highet, lex mercatoria được hiểu là:

“Các nguyên tắc của luật đa quốc gia hoặc luật thương nhân quốc tế (international law merchant), có thể được vận dụng bởi thẩm phán hoặc trong tài như là một nguồn luật, để đưa ra phán quyết, tương tự như việc thẩm phán hoặc trọng tài áp dụng một hệ thống pháp luật thực tế như lex fori (luật toà án) hoặc lex loci arbitri (luật trọng tài)”[1] [lược dịch]

Theo Goldman, lex mercatoria

“Một bộ nguyên tắc và các thông lệ tự phát liên quan đến hoặc được hình thành trong phạm vi thương mại quốc tế”[2] [lược dịch]

Từ các định nghĩa được đưa ra bởi các học giả trên, có thể nhận thấy rằng không có định nghĩa thống nhất cho lex mercatoria và thuật ngữ này tỏ ra khá mơ hồ. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, lex mercatoria bao hàm những nội dung mấu chốt sau:

  • Lex mercatoria là tập hợp nhữngtập quán thương mại quốc tế được chấp nhận một cách rộng rãi và được xem như là một “luật mềm” (softlaw);
  • Lex mercatoria vừa có mà vừa không có giá trị ràng buộc pháp lý. Cụ thể hơn, một số tập quán thương mại quốc tế, là một bộ phận của lex mercatoria, đã được thể chế hoá thành “luật cứng” (hardlaw) dưới dạng các điều ước quốc tế (nổi bật nhất chính là Công ước Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (CISG 1980)) hoặc được nội luật hoá vào luật thương mại của từng quốc gia – những tập quán này sẽ đương nhiên có giá trị pháp lý ràng buộc. Mặt khác, một số tập quán thương mại quốc tế khác không được “nâng tầm” thành luật nhưng được tổng hợp thành các bộ nguyên tắc thương mại quốc tế trong từng lĩnh vực nhất định (nổi bật là Incoterms, UCP hoặc bộ nguyên tắc UNIDROIT). Cần lưu ý rằng các bộ nguyên tắc này dù về hình thức được xây dựng tương tự như “luật cứng” nhưng nó chỉ có sự ràng buộc về mặt pháp lý khi các bên tham gia thoả thuận chọn nó để điều chỉnh cho hợp đồng của mình. Nói cách khác, những tập quán này không “tự động” ràng buộc các bên nếu các bên không có thoả thuận (không kể đến trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp tự động áp dụng).

Lex mercatoria có nội dung như thế nào?

Nội hàm của lex mercatoria dường là vô tận và không một học giả nào có thể đưa ra các giới hạn cụ thể đối với phạm vi mà lex mercatoria có thể điều chỉnh. Lando nhận định rằng việc đưa ra một danh sách cụ thể những thành tố của “luật thương nhân” (lex mercatoria) là điều không thể[3]. Lex mercatoria chỉ được hiểu là bao gồm nhiều nội dung khác nhau phản ánh hai nguyên tắc cốt lõi của luật hợp đồng, đó là nguyên tắc pacta sunt servanda (thượng tôn thoả thuận của các bên) và substaintial breach (một vi phạm nghiêm trọng của hợp đồng có thể cho bên còn lại quyền chấm dứt hợp đồng)[4]. Cả hai nguyên tắc này đều là nguyên tắc xương sống trong pháp luật hợp đồng của hầu hết các nước trên thế giới và tất nhiên, bao gồm cả Việt Nam.

Lex mercatoria có thể được tạo ra nhằm bù đắp những kẽ hở của pháp luật không?

Chúng ta hiểu rằng tập quán thương mại thường được sử dụng như là một phương tiện để bù đắp những khoảng trống, hay nói cách khác, những vấn đề mà các văn bản pháp luật không điều chỉnh hoặc chưa điều chỉnh đến. Lex mercatoria, với ý nghĩa như là 1 tổ hợp của các tập quán thương mại quốc tế, dường như cũng được hiểu tương tự. Với vai trò này, lex mercatoria mang dáng dấp của luật công bình (equity law) – một bộ phận trong hệ thống thông luật (common law). Điều này đặc biệt ý nghĩa trong các giao dịch mới mà pháp luật thành văn không điều chỉnh đến, khi đó luật sư và thẩm phán phải “nhào nặn” khung pháp lý hiện có và, trong nhiều trường hợp, “ép” sự việc, hiện tượng mới đó vào trong khuôn khổ pháp lý có sẵn một cách khiên cưỡng[5]. Lex mercatoria, với vai trò của luật công bình, giúp cho hệ thống pháp luật trở nên “linh động” hơn với sự biến đổi của xã hội và giúp việc giải thích và áp dụng của thẩm phán trở nên “dễ thở” hơn.

Tuy vậy, xét ở góc độ khác, việc cho rằng lex mercatoria có thể ngay lập tức bù đắp khoảng trống của pháp luật cũng chưa thật sự phù hợp[6]. Bởi lẽ, để một thói quen thương mại phát triển thành một tập quán không phải là câu chuyện một sớm một chiều. Thậm chí, khoảng thời gian này còn lớn hơn rất nhiều so với khoảng thời gian để một “luật cứng” điều chỉnh về cùng một vấn đề đó ra đời. Do đó, việc vận dụng lex mercatoria ra sao và trong phạm vi như thế nào thường phụ thuộc rất nhiều vào cơ quan giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp xảy ra. Cũng chính vì lẽ đó, tính “dự báo trước được” của lex mercatoria là tương đối thấp và xu hướng chọn lex mercatoria làm luật điều chỉnh hợp đồng dường như không còn nhiều trên thực tiễn.

Lex mercatoria được áp dụng như thế nào?

Lex mercatoria được thừa nhận tương đối phổ biến tại Toà án hoặc trọng tài của nhiều nước Châu Âu. Tuy nhiên, việc lex mercatoria có được thừa nhận ở bình diện thế giới nói chung hay không vẫn là một câu hỏi khó giải đáp.

Pháp luật Việt Nam có quy định về việc cho phép áp dụng “tập quán” nói chung[7] và “tập quán thương mại quốc tế” nói riêng[8]. Cơ sở để tập quán thương mại được áp dụng là (1) tập quán thương mại đó được dẫn chiếu tại điều quốc tế mà Việt Nam là thành viên, nói cách khác, tập quán đó đã được thể chế hoá thành một “luật cứng” thông qua điều ước quốc tế; (2) tập quán thương mại đó được các bên thoả thuận và (3) theo quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp (trọng tài hoặc toà án) nếu các bên không thoả thuận.

Như vậy, có thể thấy về mặt lý luận, “không gian điều chỉnh” mà hệ thống pháp luật Việt Nam dành cho lex mercatoria là tương đối rộng. Tuy vậy, như Gbenda đã đề cập, sự tồn tại và giá trị pháp lý của lex mercatoria phụ thuộc rất lớn vào việc một quốc gia có sẵn sàng cho phép nội hàm phức tạp của lex merchatoria điều chỉnh hay không[9]. Đối với Việt Nam, trừ trường hợp tập quán thương mại quốc tế đã được thể chế hoá thông qua các điều ước quốc tế (như CISG 1980) hay các tập quán thương mại quốc tế đã “gần như” được công nhận là một nguồn luật (như Incoterms hoặc UCP), các thẩm phán tại Việt Nam dường như tương đối thận trọng trong việc vận dụng các tập quán thương mại quốc tế như là một phần của lex mercatoria bởi vì lo ngại về việc tập quán này có thể “vi phạm nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” – một hạn chế rất mơ hồ và khó xác định mà cả Bộ luật dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 đều bảo lưu.

Xem thêm bài viết có nội dung bình luận về bảo lưu “vi phạm nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” tại ĐÂY.


[1]           K. Highet “The Enginma of Lex Mercatoria” in Lex Mercatoria and Arbitration Thomas E. Carbonneau ed. (New York: Transnational Juris Publications Inc., 1990) tr. 101.

[2]           Goldman, Contemporary Problems in International Arbitration 1983 tr. 116.

[3]           Lando, “The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration” 34 Int’l & Comp. L.Q. (1985) tr. 749

[4]           Highet (n 1) 623.

[5]           Highet (n 1) 625.

[6]           Gbenga Oduntan, “The “Reimaginarium of Lex Mercatoria” (Manchester Journal of International Law) 2016, tr. 7.

[7]           Bộ luật dân sự 2015, Điều 4.

[8]           Luật thương mại 2005, Điều 5.

[9]           Gbenga (n 3) tr. 15.

Bao Nguyen

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *